En diferentes escenarios el Gobierno nacional ha defendido la cláusula de confidencialidad en los contratos que ha suscrito con varias farmacéuticas para la adquisición de las vacunas contra el covid-19.
Hasta el momento, Colombia tiene comprometidas 49 millones de dosis del biológico: 20 a través del mecanismo Covax; 10 millones con la farmacéutica Pfizer; 10 millones con AstraZeneca, y 9 millones con Janssen.
Incluso, el presidente Iván Duque dijo esta semana que “en próximos días firmaremos otros acuerdos para ajustar 34 millones de dosis y llegar a la inmunidad de rebaño”, es decir con la vacunación de, mínimo, 70% de la población colombiana.
Sin embargo, hasta el momento no se conocen los términos de los contratos ni su cuantía, aunque el Ministerio de Salud sostiene que se invertirán $1,5 billones con posibilidad de llegar a los $2 billones.
Desde diferentes sectores, en especial desde el Congreso de la República, se le ha insistido al Ejecutivo que revele los contratos, de hecho, ya está anunciado un debate de control político al ministro de Salud, Fernando Ruiz Gómez, y no se descarta que se pida a la mesa directiva del Senado un debate de moción de censura, dependiendo de cómo evolucione el Plan Nacional de Vacunación.
Pese a ello, Duque ha insistido en los últimos días en que el tema no debe ser politizado porque, dijo, se trata de la salud de los colombianos.
“Por eso he hecho el llamado claro a que con estos temas no se puede hacer politiquería ni oportunismo, ni tratar de sembrar dudas en la sociedad”, dijo el viernes tras posesionar a la nueva Procuradora General de la Nación.
No obstante, el mandatario reiteró su defensa a la contratación. “Hemos dicho que compartimos esta información con los entes de control pero también que en las circunstancias que vive el mundo muchos de esos contratos y adquisiciones se rigen bajo cláusulas de confidencialidad: las empresas no están obligadas a venderles vacunas a ningún país y si esa confidencialidad se rompe la consecuencia es la pérdida misma de la entrega de las vacunas”.
Razones jurídicas
Sin embargo la polémica que ha suscitado la compra de la vacunas por las cláusulas de confidencialidad no es un tema exclusivo de Colombia sino que se ha dado en casi todos los países, particularmente en Sudamérica y en Europa.
“Eso se debe a que las farmacéuticas han exigido que para suscribir los contratos se tiene que incluir esa cláusula de confidencialidad para que sus productos puedan ingresar a ciertos países. Así las cosas y viniendo de una imposición de naturaleza contractual, esa cláusula de confidencialidad, como señaló el Contralor General, no puede ser burlada y hay que acatarla”, sostiene el director de la Corporación Excelencia en la Justicia, Hernando Herrera Mercado.
Se refiere el experto a lo dicho por el contralor general Carlos Felipe Córdoba, que esta semana confirmó que “los contratos sí existen, sí hay un Plan Nacional de Vacunación”.
El jurista Herrera Mercado también considera que si los países quieren hacerse de la vacuna tienen que aceptar ese tipo de condicionamientos.
“Obviamente que lo lógico sería que se conociera esa información (los contratos) porque eso genera más probidad, más confianza en la ciudadanía. Pero estas farmacéuticas, incluso antes de firmar los contratos, han impuesto esa condición. Es una discusión que se ha dado en todos los países del mundo”, agrega.
El director de Excelencia en la Justicia sostiene que según la Ley 1712 de 2014 -Ley de Transparencia- la información de convenios, contratos y procesos en los que intervenga el Estado deben ser públicos, pero también recuerda que la misma norma hace algunas excepciones, por ejemplo en casos de salubridad pública y temas de seguridad y defensa nacional.
“Por ello, desde ese punto de vista ejercer el control político, público y general es casi que imposible dadas las excepciones de esa ley”, advierte Herrera.
Y dice que a ello se suma que cuando se trata de compras internacionales “prima la normativa internacional, por eso Colombia no podría imponer condiciones de negociación. Eso no es posible en el mundo de las transacciones internacionales”.
Contratación pública
Pero otra cosa piensa el expresidente del Consejo de Estado, Gustavo Gómez Aranguren. En su criterio, si bien las cláusulas de confidencialidad son una práctica muy común en el derecho comercial que responde a la autonomía de la voluntad privada, en el caso de la contratación pública la confidencialidad se maneja bajo el nombre de reserva, porque está en juego un interés colectivo superior.
“La confidencialidad no está aquí porque el Gobierno representa intereses colectivos y lo que prima es el principio de transparencia. Los contratos públicos deben ser, necesariamente, de conocimiento colectivo, salvo que haya un asunto de seguridad nacional y defensa. Pero como se trata de un asunto de crisis sanitaria mundial que además implica una posición dominante de las farmacéuticas, considero que esa posición dominante también debe ser conocida por el público en general”, sostiene el exmagistrado, experto en Derecho Administrativo.
En ese sentido, Gómez Aranguren sostiene que “no es exacto” lo que advirtió el Gobierno nacional en un comunicado conjunto del Ministerio de Salud y la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (Ungrd), donde se advierte que fue esta entidad la que realizó la negociación de las vacunas, “de allí que los procesos para su ejecución se encuentren sometidos al derecho privado”, agrega el comunicado oficial.
“La Ungrd es una persona jurídica de derecho público y por tanto la rige la Ley 80 y el Decreto reglamentario 1150 de 2011”, sostiene el experto.
De otro lado, un exfuncionario del Gobierno, conocedor de estos temas, le dijo a EL NUEVO SIGLO que “toda contratación del Estado debe ser pública con base en la normatividad interna, exceptuando los temas de seguridad y defensa nacional establecidos en la Ley 1712 de 2014”.
La fuente cita el artículo 21 de la norma que refiere a la transparencia y acceso a la información pública. “El hecho de que no se conozca, al menos, una versión reducida de esa contratación se presta para que el tema sea manipulado políticamente”, considera.
En ese sentido, la Corporación Transparencia Colombia, informó a este Diario que no se puede pronunciar oficialmente hasta tanto no termine de analizar toda la normatividad y se haga la respectiva comparación con el derecho comercial internacional.
“Estamos analizando lo que ha declarado el Gobierno sobre la protección que tiene en materia de confidencialidad y comparando con la normativa que existe y que genera unas obligaciones en materia de información pública. Aquí lo importante es no generar más zozobra”, sostiene Andrés Hernández, director ejecutivo de TC.