La entrega del fondo parafiscal de la carne y la leche debió hacerse por licitación pública, y no a dedo como ocurrió. Las razones son las siguientes:

1. La ley 1753 de 2015 (Ley del Plan Nacional de Desarrollo Vigente) no permite la contratación directa con Fedegan. La Corte Constitucional declaró exequible la intervención temporal del Ministerio de Agricultura, a través de encargo fiduciario, en la administración y recaudo de contribuciones parafiscales en forma reglada

La expedición de la Ley 1753 de 2015, Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, artículo 106, implicó una modificación esencial del artículo 7 de la Ley 89 de 1993, pues estableció las reglas generales para la administración de todas las contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras; omitió cualquier referencia a la contratación directa con Fedegan; incluyó autorizar al Gobierno nacional, Ministerio de Agricultura, asumir la administración temporal de estos recursos, a través de encargo fiduciario, si la entidad contratante no está en condiciones de garantizar el cumplimiento de las reglas y políticas que deben regir la ejecución de las contribuciones parafiscales; y, señaló la obligación de garantizar la participación y representación de los gravados con la cuota parafiscal respectiva.

Las atribuciones al Ministerio de Agricultura de asumir temporalmente, por medio de un encargo fiduciario, contenidas en los incisos tercero y cuarto de esta disposición fueron demandados ante la Corte Constitucional. 

En sentencia C-644 de 2016 se declaró la exequibilidad de tales incisos. La Corte hizo un detallado estudio sobre la parafiscalidad y las atribuciones del Congreso en esta materia. Precisó que sólo puede ejercerse de conformidad con el reglamento y la ley. Es decir, que no es cierto que el Presidente o el Ministerio puedan hacerlo en forma discrecional, sino que deben ceñirse estrictamente al reglamento respectivo. Y que este reglamento le compete expedirlo al Gobierno nacional en desarrollo de su potestad reglamentaria. 

Recordó la Alta Corporación que en otras oportunidades, la ley ha autorizado al Gobierno revocar la administración de contribuciones parafiscales, tal como lo dispuso la Ley 321 de 1996, en relación con la cuota de fomento cacaotero, que fue declarada exequible en la sentencia C-002 de 1998. 

2.- El Gobierno nacional asumió temporalmente la administración de las contribuciones parafiscales a Fedegan

El Gobierno nacional, mediante Decreto 2537 de 29 de diciembre de 2015, asumió directamente  la administración de las contribuciones parafiscales ganadera, pues consideró que se daba la causal de cuando una entidad administradora “no está en condiciones de garantizar el cumplimiento de las reglas y políticas que debe regir la ejecución de las contribuciones parafiscales, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por razones especiales definidas mediante reglamento, podrá asumir temporalmente, a través de un encargo fiduciario, la administración de dichas contribuciones y efectuar el recaudo”.

Esta administración temporal, por encargo fiduciario, en cabeza de Fiduagraria.

3.- Decisiones del Consejo de Estado en acción de cumplimiento y de nulidad

Fedegan ha acudido a la jurisdicción administrativa en numerosas oportunidades para oponerse a la pérdida de su contratación directa y especial. Veamos los más importantes:

Acción de cumplimiento ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que pretendía que se le ordenara al Ministerio de Agricultura contratar con Fedegan la administración y recaudo de las cuotas de fomento ganadero y lechero, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 89 de 1993. 

En sentencia de 9 de febrero de 2017, el Tribunal denegó esta solicitud, por cuanto el artículo 106 de la Ley 1753 de 2015 modificó la autorización de la contratación directa como lo estipulaba la Ley de 1993. 

Esta decisión fue apelada por Fedegan. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 6 de abril de 2017, la confirmó con base en el cambio operado en la Ley del Plan, Ley 1753 de 2015, artículo 106.

Fedegan acudió al Consejo de Estado en acción de nulidad contra el Decreto 2537 de 2015, que reglamenta la asunción temporal de las contribuciones parafiscales, con solicitud de suspensión provisional. 

En providencia de 1º de agosto de 2016, la Sección Primera del Consejo de Estado denegó la suspensión provisional y confirmó esta denegación el 19 de diciembre de 2016. 

4.- Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado 

El 12 de diciembre de 2017, la Sala de Consulta resolvió el interrogante expresado por el Ministro de Agricultura sobre si en la licitación pública para seleccionar el nuevo administrador de la cuota parafiscal de carne y leche puede participar Fedegan. 

La Sala expresó que no existe ningún instrumento o figura jurídica que le impida participar en el proceso de licitación. Y no puede aplicarse la analogía para restringir su participación. Además, que no es posible tener en cuenta los antecedentes del participante, pues los pliegos deben establecer reglas generales.

Debió hacerse por licitación pública y no a dedo.