El sistema de justicia transicional derivado del acuerdo de La Habana comenzó a operar en serio. Jefes del partido Farc y un alto oficial fueron a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Determinación de los Hechos. Lo hicieron la misma semana en que la fiscal de la Corte Penal Internacional volvió a insistir en que no puede haber impunidad a culpables de delitos graves. Al mismo tiempo, se conoció el fallo de la Corte sobre el acto legislativo que creó la JEP y crece el choque por si congresistas de Farc podrán posesionarse.

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Llegó la hora de la verdad para la justicia transicional en Colombia. El pasado viernes la cúpula de la hoy desmovilizada guerrilla de las Farc, convertida ya en partido político y a escasos ocho días de que varios de sus excabecillas se posesionen como congresistas, se sentó, por primera vez, ante los jueces para comenzar a responder por los delitos que cometieron a lo largo de varias décadas de barbarie y violencia desmedida.

La imagen de su hoy máximo jefe, Rodrigo Londoño, alias ‘Timochenko’, entrando al tribunal de la Jurisdicción Especial de Paz (JEP), impactó al país porque se trataba de uno de los hechos más esperados desde que en 2011 comenzaron las conversaciones secretas entre el gobierno Santos y las Farc. Tratativas que luego desembocaron en un largo y desgastante proceso de negociación en La Habana, que culminó en 2016 con la firma de un acuerdo de paz que, incluso, fue denegado en las urnas y luego revivido atropelladamente mediante una accidentada refrendación legislativa. Vendría después un complicado y dilatado mecanismo de desarme subversivo y de trámite parlamentario de las leyes y reformas constitucionales para poder implementar lo pactado, todo ello en medio de un país polarizado y ya asomando las campañas electorales para renovar el Congreso y el relevo en la Casa de Nariño.

Uno de los asuntos más complicados de ese proceso de implementación fue la construcción de todo el marco jurídico que permitiera aplicar lo acordado, especialmente en torno a que los guerrilleros desmovilizados culpables de delitos atroces y de lesa humanidad serían juzgados por una jurisdicción especial de “enfoque restaurativo” que podría, en la instancia más benévola, imponerles penas que no implicarían cárcel ni inhabilitación política.

La base de todo este proceso fue la construcción del “Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición”, que comprendía cinco elementos básicos: Comisión para el esclarecimiento de la verdad, la convivencia y la no repetición; la Unidad para la búsqueda de personas desaparecidas; Medidas de reparación integral para la construcción de paz; Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) y Garantías de no repetición.

Obviamente el elemento más complicado de articular ha sido la JEP, pues requirió de un acto legislativo, una ley estatutaria y una ley ordinaria de procedimiento. El primero fue aprobado en 2017 (abril), meses después la segunda (noviembre) y a finales de junio pasado la tercera, en sesiones extras.

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Sin embargo, como todo el país sabe, la construcción del andamiaje de la JEP ha sido un proceso muy accidentado, no sólo porque sólo hasta el viernes pasado se conoció el texto completo del fallo de la Corte Constitucional sobre el acto legislativo (aunque el sentido del mismo se anunció en noviembre pasado), sino porque restan por saberse el control de exequibilidad a la ley estatutaria y a la procedimental, aprobada hace dos semanas.

Todo lo anterior ha implicado que si bien el viernes pasado la JEP ya comenzó a juzgar a la cúpula de las Farc, todavía la jurisdicción no está en firme. Por ejemplo, en el fallo sobre el acto legislativo la Corte hizo correctivos bastante importantes, como que los civiles que hayan tenido relación directa o indirecta con el conflicto pueden comparecer voluntariamente a la JEP y no de forma obligatoria, tal y como estaba dispuesto originalmente. También determinó el alto tribunal que la jurisdicción especial no tiene supremacía sobre el resto del ordenamiento jurídico ordinario e incluso la tutela opera contra sus decisiones. No menos importante resultó el hecho de que las penas propias de la “justicia restaurativa” pueden ser ponderadas por los magistrados, es decir que estos pueden dictaminar cómo deben ser cumplidas las sanciones y si estas implicarían algún tipo de restricción de movilidad o de participación en política. Es más, el fallo también recalcó que los magistrados de la JEP estaban sometidos al mismo régimen disciplinario del resto de sus colegas en la ordinaria. Y, por último, se dejó en claro que cualquier reincidencia criminal a partir de diciembre de 2016, cuando entró en vigencia el acuerdo de paz, implicaría la pérdida de beneficios al desmovilizado y su paso a ser juzgado por la justicia ordinaria.

Este tema, sin embargo, generó un reciente choque de competencias entre la JEP y la Fiscalía, especialmente por el caso del excabecilla desmovilizado alias ‘Jesús Santrich’, capturado en abril pasado tras ser pedido en extradición por la justicia de Estados Unidos que lo sindica de incurrir en narcotráfico en 2017, es decir después de la firma del acuerdo de paz.

Más allá de las protestas del partido Farc advirtiendo que se trataba de un montaje que pone en riesgo el proceso de paz, la JEP consideró que no sólo podía congelar el proceso de extradición sino entrar a revisar de fondo el acervo probatorio contra ‘Santrich’ para establecer si es procedente su paso a la justicia ordinaria y su envío a Estados Unidos. La Fiscalía, por el contrario, recalcó que la JEP no podía congelar el proceso ni entrar a revisar de fondo las pruebas, sino que debía limitarse a establecer cuándo se cometió el delito imputado y, si fue después de diciembre de 2016, entonces el caso pasaba automáticamente a la justicia ordinaria.

Le tocó a la Corte Constitucional definir el choque de competencias, dándole la razón a la Fiscalía. Sin embargo, se sabe que están en marcha otras movidas jurídicas en busca, de un lado, de frenar la extradición de ‘Santrich’ y, de otro, de forzar a que “por el alto interés de la paz” pueda ser juzgado en Colombia y no en el extranjero. 

Marco incierto

Todo lo anterior pone en evidencia que la JEP, a la que Fiscalía y Corte Suprema le entregaron en meses recientes todos los expedientes sobre temas de conflicto armado, arrancó sin suficiente soporte estructural la fase de comparecencia de los excabecillas de las Farc, militares y policías. Incluso no se sabe qué civiles pueden someterse a la misma, tras varios intentos fallidos por ‘colarse’ de parapolíticos, condenados por magnicidios y hasta delincuentes comunes.

Como ya se dijo, aunque parezca mucha coincidencia, el texto completo del fallo sobre el acto legislativo sólo se conoció el viernes pasado, el mismo día en que ‘Timochenko’ y otros de la cúpula desmovilizada tenían su primera comparecencia ante la JEP para responder por los delitos de secuestro. Como se sabe, la Fiscalía le pasó a esta jurisdicción especial 6.162 investigaciones atribuibles a las Farc por casos de plagio, que agrupan 8.163 víctimas y 4.314 procesados.

A lo anterior hay que sumar que, además de no conocer la exequibilidad de la ley estatutaria, en la ley procedimental aprobada hace dos semanas se hizo sentir el nuevo mapa político dejado por las elecciones parlamentarias y presidenciales del primer semestre.

Liderados por la bancada del Centro Democrático, y con el guiño del presidente electo, el uribista Iván Duque, el Congreso aprobó, por ejemplo, crear una sala especial para el juzgamiento de los militares y policías en la JEP. Tanto el Gobierno saliente como las Farc consideraron inconstitucional este cambio, e incluso anunciaron que tan pronto sea sancionada la norma, la demandarán ante la Corte Constitucional.

Y allí no para la incertidumbre, puesto que ya el nuevo gobierno y su bancada anunciaron que tan pronto como se produzca la posesión, el 7 de agosto próximo, radicarían sendos proyectos que buscarían ‘corregir’ o ‘ajustar’ el acuerdo de paz, especialmente en lo relativo a que debe existir algún tipo de restricción de la libertad a los condenados por delitos atroces y de lesa humanidad, a lo que se sumaría que no podrían participar en política sino hasta tiempo después.

Si esto progresa, entonces, los cinco senadores y cinco Representantes a la Cámara entrantes del partido Farc, la mayoría de los cuales están bajo jurisdicción de la JEP, tendrían que salir del Parlamento y ser reemplazados por otras personas de la lista que no estén acusadas de delitos graves o de lesa humanidad.

No hay que olvidar que ‘Santrich’ es uno de los cinco representantes a la Cámara y esta semana se presentó un duro debate al respecto. De un lado, voceros de las Farc e incluso algunas posturas gubernamentales  consideran que este podría recibir un permiso del Inpec para salir de prisión e ir a posesionarse el próximo viernes 20 de julio. Pero, por otra parte, congresistas uribistas, de otros partidos y juristas sostienen que el encarcelado excabecilla desmovilizado debe dar un paso al costado para que asuma la curul otra persona de la lista, ya que si ‘Santrich’ insiste en posesionarse el partido Farc podría perder el escaño por la sanción de “silla vacía” o por simple inasistencia a las sesiones, pues al estar preso no podrá ir a comisiones ni plenarias. 

Alta coincidencia

Paradójicamente, esta semana no sólo se produjo la primera comparecencia de la cúpula de la exguerrilla de las Farc ante la JEP, sino también el mayor general del Ejército (retirado y preso), Henry William Torres Escalante, se convirtió en el primero en firmar el acta de sometimiento a esa jurisdicción, la misma que había suscrito en su momento ante la Secretaría Ejecutiva al postularse.

Si bien un total de 2.159 miembros de la Fuerza Pública se han presentado ante la JEP (casi la mitad ya en libertad condicional en espera de su proceso), Torres Escalante fue el primero en comparecer ante la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.

Aunque Torres Escalante dijo que se declaraba inocente de las acusaciones por ‘falsos positivos’, indicó que no esperaría a que se cree en la JEP la sala nueva para juzgar a militares y policías que determinó la nueva ley procedimental.

No hay que olvidar esa nueva ley será demandada tan pronto como entre en vigencia ya que tanto el Gobierno, como las Farc y otros sectores consideran que es inconstitucional y seguramente la Corte, que avaló ya en varios fallos el “trato diferenciado” en la JEP a los militares y policías, la tumbará en pocos meses.

La CPI también

Sin embargo, de todo lo que ocurrió esta semana alrededor de la JEP, quizá lo más importante fue la nueva advertencia que hizo la Corte Penal Internacional (CPI) sobre la no impunidad en el sistema de justicia transicional que se está aplicando en Colombia.

La presidenta de la JEP, magistrada Patricia Linares, se reunió esta semana en La Haya (Holanda), con la fiscal de la CPI, Fatou Bensouda, para informarle  cómo está funcionando la jurisdicción y los cambios introducidos por el Congreso recientemente en la ley de procedimiento.

“La forma en que el SJP (JEP) implementará su mandato está intrínsecamente vinculada al objetivo de lograr la paz sostenible en Colombia. Por lo tanto, es de suma importancia que la jurisdicción especial continúe garantizando que los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad presuntamente cometidos durante el conflicto armado no queden impunes. Continuaremos siendo un socio en ese esfuerzo, guiados por las exigencias del Estatuto de Roma”, advirtió Bensouda.

No es la primera vez que la CPI insiste en que respalda el proceso de paz en nuestro país pero que vigilará que los culpables de delitos atroces y de lesa humanidad no queden en la impunidad.

Por ahora, es evidente que la CPI se mantiene cautelosa porque la JEP no ha producido su primera sentencia, ya que las comparecencias y consideraciones de la Sala de Reconocimiento son preliminares y no constituyen ningún tipo de calificación jurídica sustantiva definitiva. Tampoco se hacen allí valoraciones probatorias asociadas a la determinación de hechos.

Cuando se produzca esa primera sentencia puntual y se determine qué tipo de pena se impone por delitos graves y de lesa humanidad, y cómo se pagará la condena, entonces la CPI entrará a valorar a la JEP para establecer si cumple los requisitos mínimos de justicia real y efectiva para las víctimas así como de castigo proporcional a los culpables, incluso dentro del marco flexible de la justicia transicional restaurativa. Esa será la verdadera prueba de fuego. Con los casos de la cúpula de la exguerrilla y el general Torres Escalante esa hora de la verdad parece acercarse.