UNO de los cambios que causó más polémica en la reforma tributaria que impulsó el actual Gobierno, es que las regalías que pagan las compañías que extraen hidrocarburos y minerales dejaron de ser consideradas una contraprestación, por lo que ya no se puede deducir de la renta. Este es uno de los artículos que más aparece en las 14 demandas contra esta Ley que aprobó el Congreso el año pasado. Precisamente, la Corte Constitucional en el estudio que hace de estas acciones convocó a una audiencia pública para escuchar los distintos argumentos.
De la decisión que tome la Corte Constitucional depende que el Estado siga recaudando miles de millones de pesos por este concepto o que las compañías petroleras retornen a la tasa de tributación como antes de esta reforma.
El año pasado cuando se discutía el proyecto de reforma tributaria en el Congreso, Fedesarrollo indicó en un estudio que la tasa de tributación de estas compañías crecería del 36,0% al 70,3% si el valor de las regalías que entregan al Estado por la actividad extractiva no pueden seguir descontándolo en el impuesto de renta.
En el mismo sentido, ANIF y otros gremios de la producción y de la economía alertaron que este aparte de la reforma podría desestimular la actividad petrolera y extractiva de minerales porque las compañías tendrán que pagar más impuestos.
La Corte Constitucional informó que en la audiencia pública se escucharán los distintos argumentos expuestos en los procesos de constitucionalidad que se presentaron contra el parágrafo 1 (parcial) del artículo 19 de la Ley 2277 de 2022, en el marco de los expedientes D-15.097, D-15.113 y D-15.114.
La norma demandada prevé que la contraprestación económica a título de regalía de que tratan los artículos 360 (la explotación de un recurso natural no renovable) y 361 (ingresos corrientes del Sistema General de Regalías) de la Constitución Política no será deducible de la base gravable del impuesto sobre la renta ni podrá tratarse como costo ni gasto de la empresa explotadora de recursos naturales no renovables.
Para los demandantes las regalías son una contraprestación económica que pagan las empresas dedicadas a la explotación de recursos naturales no renovables, por lo que no constituyen una renta o un ingreso del contribuyente y, por lo mismo, no pueden ser gravadas con el impuesto sobre la renta.
Asimismo, consideraron que la norma acusada vulnera los principios de justicia y equidad tributaria consagrados en los artículos 95.9 y 363 de la Constitución Política, pues, a su juicio, la prohibición de deducir las regalías incrementa artificialmente la base gravable sobre la que se paga el impuesto de renta, de modo que la carga tributaria que asumen las empresas que pagan regalías se torna desproporcionada.
Adicionalmente, los actores alegaron que la disposición jurídica demandada desconoce el principio de igualdad tributaria del artículo 13 de la Constitución Política. Al respecto, sostuvieron que la medida que no prevé un trato similar a otros sujetos pasivos asimilables al sector que explota recursos naturales no renovables ‒como el sector de las telecomunicaciones‒ que pagan al Estado por la explotación de bienes públicos.
Hay que precisar que la Corte recibió más de 30 intervenciones en estos procesos que amplían la discusión propuesta con base en argumentos técnicos.
Algunos intervinientes que defendieron la norma señalaron, por ejemplo, que la clasificación de las regalías como costo o gasto de producción es irrelevante para el debate constitucional, pues aun con la prohibición de su deducción, las empresas que explotan recursos naturales no renovables gozan de diferentes beneficios tributarios que en últimas conducen a que estas empresas tengan una tasa efectiva de tributación proporcionada que, en todo caso, no excede del 30%.
La audiencia pública se llevará a cabo en dos jornadas: el 21 de julio y 4 de agosto de 2023.
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¿Qué dice la Procuraduría?
La procuradora General de la Nación, Margarita Cabello Blanco, indicó que el artículo de la reforma tributaria que prohíbe a las empresas minero-energéticas deducir el pago de las regalías para determinar el impuesto sobre la renta no se ajusta a la Constitución.
En concepto enviado a la Corte Constitucional, la jefa del Ministerio Público advirtió que el aprovechamiento de los recursos naturales no renovables genera un impacto social y ecológico que debe ser indemnizado a la comunidad en consonancia con los mandatos que ordenan el desarrollo sostenible y reconocen la función ecológica de la propiedad.
Para el efecto, a modo de compensación, se dispuso que las empresas que exploten dichos recursos tengan que pagar una contraprestación al Estado denominada regalía, sin importar si aquellos bienes son de dominio público o privado.