Carlos Murcia

Periodista de EL NUEVO SIGLO

QUE no es cierto que la investigación por el magnicidio del líder conservador Álvaro Gómez vaya a prescribir el próximo año porque este crimen se enmarca dentro dela categoría de grave violación a los derechos humanos y tienen, por tanto, una jurisprudencia específica, aseguró el fiscal general de la Nación, Eduardo Montealegre.

El fiscal Montealegre se refirió a este y otros temas de actualidad como las razones por las cuales señala que el general Rubén Darío Alzate fue retenido ilegalmente y no secuestrado, las diferentes opiniones que tiene con el procurador Alejandro Ordóñez, la reforma a la Fiscalía, el equilibrio de poderes, el proceso de paz y la propuesta que hizo con el expresidente Alvaro Uribe a las Farc para que declaren un cese unilateral del fuego.

EL NUEVO SIGLO.-  ¿Cómo va la investigación del magnicidio del doctor Álvaro Gómez Hurtado que parecería congelada?

EDUARDO MONTEALEGRE.-Esta investigación es un asunto prioritario para la entidad. Dada la trascendencia  e importancia de este caso hemos sido sumamente diligentes en la práctica de pruebas y demás procedimientos técnicos e investigativos para encontrar a los responsables del lamentable crimen. La investigación que viene adelantando la Fiscalía involucra a la Dirección Nacional de Análisis y Contexto, que trabaja en la elaboración de estudios orientados a establecer el contexto social, político y económico de la época en la que se registraron los hechos.

Así mismo, se solicitó realizar un estudio analítico de investigaciones que han sido adelantadas por la propia entidad, con ocasión de otros homicidios, para encontrar elementos comunes con el caso Gómez Hurtado.   Todo el trabajo llevado a cabo por parte de la Fiscalía General en este tiempo lleva a concluir, sin lugar a dudas, que se está actuando de manera responsable  y que los más significativos avances se han obtenido en estos últimos dos años.

ENS.- ¿Cómo le pareció el traslado de la investigación del ex ministro Horacio Serpa a la Corte?

EM.- Recientemente la Corte Suprema de Justicia nos solicitó, en relación con el caso de Alvaro Gómez,  la investigación adelantada en relación con un aforado constitucional. Esta es sólo una parte de toda la investigación que adelanta la fiscalía, por lo cual seguiremos avanzando en los demás aspectos que nos competen. A pesar de mis reparos con esa decisión de la Corte, acato la solicitud.

ENS.- ¿Y  la declaratoria de lesa humanidad en el caso del doctor Gómez?

EM.-Declarar el crimen como un delito de lesa humanidad implica establecer, a través de un estricto análisis del contexto, que un delito tiene naturaleza sistemática o generalizada, tal y como lo exige la normatividad internacional y especialmente el Estatuto de Roma.

En el caso de Álvaro Gómez se investigan como mínimo dos hipótesis: que provino del narcotráfico o de miembros de la fuerza pública. Y hasta el momento, no existen elementos contundentes que afirmen alguna de las dos teorías y que nos permita concluir que se trató de un plan sistemático. Yo entiendo que las solicitudes para declarar como de lesa humanidad este magnicidio, tiene entre otros propósitos, evitar su prescripción. De entrada le señalo que siempre me he opuesto a la declaración de lesa humanidad con la única finalidad de evitar prescripciones, cuando no se dan los elementos establecidos por la Corte Penal Internacional y el Derecho Internacional.

En todo caso, debo expresarle que por la naturaleza de este delito no es cierto que vaya a prescribir el próximo año. Así no sea declarado como de lesa humanidad, este crimen se enmarca dentro de la categoría de una grave violación de derechos humanos, entre muchas otras razones, por la profesión de periodista, de líder político y por la afectación social que generó el magnicidio.

Los delitos que comportan graves violaciones de derechos humanos deben distinguirse de los delitos comunes y en estos casos, la jurisprudencia nacional e internacional ha considerado que los términos de prescripción deben contarse distinto, porque el caso particular exige un plazo mayor. La Corte Interamericana ha señalado en muchas ocasiones, que la prescripción no puede oponerse para evitar la investigación de las graves violaciones.

Existen dos posibles tratamientos a la prescripción en estos casos. Una tesis, sostiene por ejemplo, que el término de prescripción debe contarse de forma individual. Es decir: para cada persona en particular que sea investigada por este crimen, se cuenta un término de prescripción distinto a partir del momento en el cual sea vinculada al proceso a través de la indagatoria, como ocurre con este caso que se tramita con el anterior procedimiento de la Ley 600 de 2000. Este régimen ya ha sido utilizado por la Corte Constitucional para el tratamiento de la prescripción en el delito de desaparición forzada.

Otra teoría afirma que en estos casos de graves violaciones de derechos humanos el término de prescripción debe interpretarse a la luz de la figura del “plazo razonable”, que significa, si es del caso, extender los términos normales de prescripción en aquellas situaciones en donde el caso comporta una gran complejidad y gravedad. Este régimen de prescripción ha sido utilizado por diversos sistemas de protección internacional de los derechos humanos, tal y como ocurre con las decisiones adoptadas en el sistema interamericano y por la Corte Europea.

La Fiscalía actualmente está estudiando cuál de las anteriores hipótesis se ajusta más ampliamente a las garantías constitucionales procesales y a los mandatos de protección de derechos fundamentales. Pero, como puede notar, en cualquier evento la conclusión es que este caso no prescribirá el próximo año.

ENS.- ¿Por qué razón afirmó usted esta semana que el general Rubén Darío Alzate fue retenido y no secuestrado?

EM.- Considero que cuando se trata de un conflicto armado, la calificación de las conductas que allí ocurren debe mirarse a la luz del Derecho Internacional Humanitario. Y el DIH es aplicable tanto a la guerrilla como a los miembros de la fuerza pública.

Con fundamento en la anterior afirmación, debe concluirse entonces que este tema debe abordarse también con base en la descripción de las conductas prohibidas por el Derecho Internacional Humanitario, que prevalecerán sobre el derecho interno. Y en el Derecho Internacional Humanitario la conducta prohibida es la toma de rehenes.

Con lo anterior no quiero afirmar tampoco que este caso se trató de una toma de rehenes. Precisamente es necesario examinar con detalle qué fue lo que realmente ocurrió en este caso, que es sumamente extraño, para establecer cuál es la conducta delictiva que se configuró: si una toma de rehenes, un secuestro o cualquier otra conducta dentro del marco del conflicto. Hasta que no se aclaren los hechos no se puede aproximar una conclusión sobre cómo se orientará jurídicamente la investigación. No toda privación de la libertad en un conflicto armado se investiga como si fuera un secuestro.

Esto me lleva a plantearle otra explicación sobre mis afirmaciones. En el derecho penal moderno, la relevancia de una conducta penal depende del contexto. Una misma conducta puede ser delictiva en una situación específica, y no serlo en otra. Le pongo un ejemplo: que me impidan la circulación o de locomoción puede configurarse en un constreñimiento ilegal si se hace en un contexto normal. Pero esta misma conducta, de restricción de la locomoción, es absolutamente permitida si se trata de una manifestación que sea la legítima expresión de la protesta social.

Como ve, determinar que una conducta es delictiva implica establecer el contexto, y con base en este se hace la calificación. En este momento, no es posible calificar lo que ocurrió como un secuestro, como una toma de rehenes o como una conducta restrictiva propia del conflicto.

Proceso de paz

ENS.- Esta semana el expresidente Uribe y usted presentaron una propuesta de un cese unilateral para las Farc. ¿En qué consistió?

EM.- Efectivamente sostuvimos un encuentro con el ex presidente Uribe, con quien conversamos sobre diferentes temas, incluido el proceso de paz. De forma conjunta propusimos a las Farc un cese unilateral al fuego, que puede estar garantizado con una protección de la fuerza pública en ciertas zonas del país.

Esta es una propuesta de especial importancia porque implica pensar, con todos los frentes políticos del país, salidas para el actual estado de cosas.

Pero esta propuesta también es muy relevante porque existirá un momento en el que, si llegan a firmarse acuerdos en La Habana, resultará necesario pensar cuál es el tratamiento que  se le dará a los desmovilizados. Es imprescindible buscar mecanismos, mientras se refrenda y entra a operar la justicia transicional, con los cuales manejar la situación de los guerrilleros y garantizar el desescalamiento del conflicto.

Y propuestas como la formulada esta semana  nos muestra que sí es posible consensuar alternativas. Esta opción que planteamos  con el ex presidente es una posibilidad que también puede aplicarse en el momento en que se firme un acuerdo y mientras entra en vigencia el sistema de justicia transicional: zonas de paz y seguridad en las que estén concentrados los miembros de las Farc, y en donde su seguridad esté garantizada por la fuerza pública o por fuerzas combinadas de paz.

ENS.-   ¿Con el fallo de la Corte a la demanda al Marco Jurídico para la Paz queda excluida la posibilidad de que máximos responsables de delitos de lesa humanidad, como alias ‘Timochenko’, lleguen al Congreso?

EM.- Por lo pronto sólo conocemos el comunicado de la Corte Constitucional y considero que es mejor esperar a la publicación del contenido íntegro de la sentencia para analizar el alcance de la decisión. De lo que trascendió en su momento, aún no queda claro si la Corte consideró ajustada a la Carta Política la restricción a perpetuidad de los derechos políticos de los responsables de delitos contra la humanidad y genocidio. Yo preferiría ser prudente en este punto y primero leer la sentencia completa.

ENS.-  Usted afirma que si hay proceso de paz y las Farc cumplen, ningún guerrillero debería ser extraditado. ¿Cómo cree que Washington tome esa postura de la Fiscalía colombiana?

EM.- El Gobierno de Estados Unidos es uno de los grandes aliados del Estado colombiano en sus esfuerzos por ponerle fin al conflicto armado. El Secretario de Defensa, Chuck Hagel, en su reciente visita al país, reafirmó el apoyo estadounidense a las negociaciones que se adelantan en Cuba.

Yo he sostenido que la extradición no puede ser un obstáculo para la consecución de la paz en Colombia y me inclino a pensar que Washington entiende que un proceso de paz que implique, entre otras cosas, la desarticulación de las estructuras delictivas de las Farc, no puede terminar con los cabecillas guerrilleros recluidos en una cárcel de Virginia.

ENS.-  Insisten en que si, producto del Marco para la Paz y de un acuerdo con las Farc, se suspende la ejecución de la pena para los máximos responsables, sería motivo para que entre a intervenir la Corte Penal Internacional. ¿Qué piensa usted?

EM.- La interpretación que hace la fiscal Bensouda del Estatuto de Roma es que éste obliga a la imposición de penas de prisión para los responsables de los crímenes de competencia de la Corte Penal. Yo he expresado respetuosamente mis críticas a esa posición, pues estimo que un modelo de justicia de enfoque restaurativo para el proceso transicional en Colombia no supone impunidad ni se opone a la obligación de investigar y juzgar las graves violaciones de los derechos humanos que han tenido lugar a lo largo del conflicto.

La discusión está abierta y debo señalarle que, en todo caso, la opinión, completamente respetable, de la Fiscal de la CPI no es necesariamente la posición que adopten los jueces de la Corte Penal Internacional. Yo continuaré reivindicando el derecho del Estado colombiano a configurar su propio esquema de justicia transicional, uno que respete los derechos de las víctimas, que se ajuste a los estándares internacionales y que a su vez nos permita salir definitivamente de la guerra.

La nueva Fiscalía

ENS.- ¿Cuáles son los primeros resultados de la ley que aprobó la reforma a la Fiscalía?

EM.-La Fiscalía General de la Nación no había reformado su estructura desde hace más de 10 años y era necesario ajustarla al sistema acusatorio. Esencialmente, el nuevo diseño está pensado para diferenciar los niveles estratégicos, misionales, administrativos y de control. Así mismo, se crearon direcciones para articular y especializar la Policía Judicial de la Fiscalía, y para poder enfocar las investigaciones con criterios de priorización y asociación de casos.

De forma general, puedo decirle que el propósito de la reestructuración de la Fiscalía es responder de manera eficiente a las demandas de justicia de la sociedad colombiana. Con miras a lograr ese cometido, la política de priorización de situaciones y el análisis criminal en contexto nos ha permitido focalizar los esfuerzos investigativos en los máximos responsables de los fenómenos de macrocriminalidad, superar la dispersión en las indagaciones penales e identificar patrones criminales que nos llevan a maximizar la utilidad de la información recabada.

De momento, se han logrado identificar 11 macrocontextos criminales y 45 microcontextos, y en todos ellos hay avances sustanciales en materia investigativa. Por ponerle apenas un ejemplo, gracias a un análisis contextual y a la comprensión de la violencia política desde una óptica macro y no individual, se logró establecer recientemente que 34 casos de delitos cometidos contra miembros de la Unión Patriótica constituyen crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra.

En general, puede afirmarse que con la reestructuración de la Fiscalía se dan importantes avances en muchos frentes. Sin embargo, debo confesarle que aún existen barreras, que ya no están en la Fiscalía General de la Nación, sino en la judicatura. Es necesario que contemos con jueces que se dediquen prioritariamente a los casos connotados. Aun cuando hemos hecho las debidas solicitudes al Consejo Superior de la Judicatura, esa Corporación no ha respondido a las peticiones. Si la administración judicial no se compromete a resolver este problema, los avances investigativos de la Fiscalía no podrán materializarse.

ENS.-  ¿Por qué no está de acuerdo con la participación de la Procuraduría en el proceso penal?

EM.-La participación de la Procuraduría en el proceso penal se justificaba como una forma de asegurar la protección de los derechos fundamentales pero, con la adopción del Sistema Penal Acusatorio, la función del Ministerio Público quedó desprovista de todo sentido, pues ya otras partes e intervinientes se encargan de asegurar la vigencia plena de la Constitución a lo largo del proceso penal.  El juez de garantías, por ejemplo, debe velar por el respeto de los derechos fundamentales, la defensa en cualquier momento puede exigir el respeto al debido proceso y demás derechos fundamentales del procesado.

La Fiscalía tiene la función de asegurar la protección de los derechos de las víctimas y, además, éstas pueden constituirse por sí mismas como intervinientes en el proceso para defender sus intereses. Además de ser redundante, su participación es inconveniente en la medida en que el proceso penal está orientado bajo el principio de igualdad de armas entre la Fiscalía y la defensa, y la participación de la Procuraduría afecta ese equilibrio en beneficio de una parte y en desmedro de la otra.

ENS.-  ¿Por qué decidió presentar un proyecto de ley para crear la doble instancia en la Corte Suprema, justo cuando se discute en el Parlamento el proyecto de equilibrio de poderes? ¿No era mejor esperar a que el Gobierno o los propios congresistas lo propusieran en este último proyecto?

EM.-  En la reforma al equilibrio de poderes no se discute este tema de la doble instancia para aforados constitucionales. Por esta razón, el proyecto no es superfluo, sino que es completamente pertinente. La Fiscalía está habilitada constitucionalmente para presentar proyectos de ley en temas relacionados con la política criminal del Estado.

El proyecto presentado es importante porque hace realidad la exigencia internacional de garantizar la doble instancia en los procesos penales. En este sentido, el proyecto  busca cumplir esa obligación internacional.

Por otra parte, los proyectos presentados no están centrados exclusivamente en la posibilidad de asegurar la doble instancia a los aforados constitucionales, sino que también busca una reorganización de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que le permita especializar sus funciones, concentrarse en el estudio de los casos, utilizar figuras de interpretación y modulación de sus decisiones que le posibiliten asegurar la justicia material y la aplicación del derecho sustancial sobre las formas, tal como lo exige la Constitución.

Los proyectos que usted menciona son completamente independientes entre sí y es fortuito el hecho de que hayan coincidido temporalmente. La iniciativa de la Fiscalía no busca favorecer intereses particulares, sino simplemente ajustar los procesos penales en contra de congresistas y altos funcionarios del Estado a los estándares internacionales y constitucionales, así como organizar la gestión de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, el proyecto plantea la segunda instancia en los procesos penales ante la Corte Suprema y, además, traza claramente la división entre la investigación y el juzgamiento. De la misma manera, contempla la creación de importantes figuras, como la revisión de decisiones y la posibilidad de proferir sentencias interpretativas y de unificación de jurisprudencia con carácter vinculante.

Junto con el proyecto de reforma a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, también presenté un proyecto de creación de un Tribunal Nacional de Garantías Constitucionales, que tiene como finalidad la unificación de la jurisprudencia de los jueces de garantías. Esta es una necesidad evidente en nuestro sistema acusatorio para asegurar la aplicación igual de la ley y consolidar los criterios de interpretación.

ENS.-  ¿Cuál es su pensamiento sobre el tribunal de aforados en los términos que propuso el Gobierno en el proyecto de equilibrio de poderes?

EM.-En la versión aprobada por la Comisión Primera del Senado, el tribunal de aforados afectaba gravemente la autonomía de la justicia, que es un pilar esencial de la Constitución. Mis objeciones no fueron caprichosas, sino que obedecieron a criterios constitucionales claros, en los cuales se sostiene que si el proyecto proseguía tal y como se presentó originalmente, seguramente no habría superado un juicio constitucional de sustitución y habría sido declarado inexequible. 

El proyecto le encargaba la investigación y el juzgamiento penal de las cabezas de la rama judicial -es decir de los jueces naturales de los congresistas-  a un cuerpo colegiado que en la práctica opera como un brazo judicial del legislativo. Yo me pregunto: ¿con qué independencia podría la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado adelantar los juicios en contra de congresistas si se le permitiese a estos últimos juzgarlos? Claramente, eso rompe el sistema de pesos y contrapesos de cualquier democracia. Un proceso tan importante para la institucionalidad colombiana como el de la parapolítica nunca habría tenido lugar con un tribunal de esas características. Para la Fiscalía esa propuesta era inaceptable.

Cárceles y beneficios judiciales

ENS.-  ¿Qué se puede hacer frente a la bomba por la superpoblación carcelaria?

EM.-Este no es un problema que se resuelva con más cárceles. De cierta manera comparto las medidas adoptadas con la reforma al Código Penitenciario, encaminadas a flexibilizar el otorgamiento de subrogados penales, pero estoy convencido de que el proyecto se quedó corto, porque debió contemplar otras propuestas que fueron presentadas en su momento, relacionadas con la aplicación de regímenes abiertos y semiabiertos, en donde las personas no están todo el tiempo recluidas en centros penitenciarios. Estos sistemas son resocializadores.

En todo caso, creo que debe haber una revisión crítica sobre la política criminal que se ha hecho en los últimos 20 años, respecto a la finalidad de la pena. En los estados democráticos el Derecho Penal debe ser la última medida que tome el Estado para preservar la convivencia social.

Parece que Colombia hubiera optado por la salida fácil de creer que los problemas del país se resuelven con la criminalización de conductas y el aumento de penas. Si el estado de cosas inconstitucional en las cárceles — declarado por la Corte hace más de 15 años— se mantiene incólume, se debe en buena parte a esa política criminal equivocada, anclada en una visión maximalista y populista del Derecho Penal. La visión de la justicia penal debe enfocarse en la reparación de las víctimas y en la transformación de su situación. 

ENS.-  El ministro de Justicia dice que se está abusando de la detención preventiva, pero la opinión pública no quiere que delincuentes sean capturados y queden libres en cuestión de horas. ¿Qué hacer?

EM.-Yo comparto la preocupación del ministro Reyes frente al uso excesivo de la detención preventiva y, por esta razón, apoyé la propuesta de reforma que presentó el Ministerio de justicia en relación con las medidas de aseguramiento. Estas deben ser la excepción y no la regla general dentro del proceso penal.

Frente a esto, debemos establecer algunas pautas generales encaminadas a realizar un análisis mucho más exigente de las circunstancias que justifican la imposición de la medida de aseguramiento, sentar criterios para pronosticar a futuro el comportamiento esperado del procesado y establecer lineamientos tendientes a preferir las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad que contempla la ley.

ENS.- ¿Por qué sigue siendo tan bajo el uso del principio de oportunidad?

EM.-Actualmente, hay muchas cortapisas legales que dificultan el uso del principio de oportunidad. La Fiscalía propondrá una reforma al Código de Procedimiento Penal que busca potenciar y flexibilizar la utilización de esta herramienta de política criminal, entre otras figuras de justicia negociada. Hemos planteado que la prohibición de renunciar a la persecución penal vía principio de oportunidad se mantenga solo frente a graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario y a los Derechos Humanos.

ENS.- ¿Qué se puede hacer para que altos funcionarios del Estado no huyan del país, como hoy está sucediendo, con el argumento de la falta de garantías procesales?

EM.-El argumento de falta de garantías procesales es completamente infundado. Me parece muy grave que algunas personas busquen sustraerse del ejercicio de la justicia a partir de su salida del país, más aun al tratarse de exfuncionarios, frente a quienes existe una mayor expectativa de respeto al Estado de Derecho y a las decisiones judiciales. La elusión de la acción de justicia va de la mano con su descrédito público, lo que le hace un gran daño a la institucionalidad colombiana.

Sin embargo, he dicho que ese es uno de los riesgos que existen en una democracia respetuosa del principio de presunción de inocencia. Naturalmente, no podemos cruzarnos de brazos ante estas situaciones. La Fiscalía debe interceder para que no se otorguen asilos políticos en el futuro y para que se adelanten pedidos de extradición frente a los funcionarios que se han negado a comparecer ante la justicia y se han refugiado en el exterior. Hay que redoblar los esfuerzos para que el Estado demuestre a nivel internacional que es infundada la acusación de que en Colombia no hay garantías para ser sometido a un proceso penal imparcial.

ENS.-  A la fecha, ¿cuántas personas que se acogieron a Justicia y Paz por pena cumplida han recobrado su libertad?

EM.-A la fecha, son tres los postulados a Justicia y Paz con sustitución efectiva de la medida de aseguramiento, y un postulado que se encuentra con libertad a prueba por cumplimiento de la pena alternativa. Aunque, de momento, la cantidad es ínfima, actualmente la Fiscalía examina si más de mil postulados detenidos han contribuido efectivamente con el esclarecimiento de la verdad y la reparación de sus víctimas, y si además han cesado toda actividad delictiva.

Al cabo de ello, se emitirán las certificaciones que correspondan y serán los jueces quienes en última instancia determinen si los postulados tienen derecho a obtener su libertad. El análisis es dispendioso porque debe hacerse caso por caso. De la experiencia con Justicia y Paz nos debe quedar la lección de que es ilusorio creer que en el contexto colombiano es posible investigar y judicializar a todos los miembros de un grupo armado.

ENS.- ¿Qué le responde a quienes dicen que en Colombia hay un Procurador cercano a la oposición uribista y un Fiscal con empatía santista?

EM.-Mi apoyo al proceso de paz proviene de la honda convicción de que Colombia no está irremediablemente condenada a una guerra eterna y que, más temprano que tarde, debemos encontrar la forma de acabar para siempre con las atrocidades del conflicto.