El éxito de las grandes obras que requiere el país también depende de aspectos legales. Ha habido problemas de corrupción como el de Odebrecht, pero se debe seguir trabajando por aplicar el marco legal para brindar confianza al sector

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En el país se siguen poniendo sobre la mesa grandes obras de infraestructura como el Metro de Bogotá, las vías 4G y hasta se habla de una vía 5G entre la Capital del país y Medellín. Según el Informe Nacional de Competitividad 2018-2019 del Consejo Privado de Competitividad, Colombia se encuentra en la posición 83 en temas de infraestructura, lo cual evidencia una gran oportunidad para seguir creciendo en esta área.

El rezago

Al respecto, el nuevo socio de Servicios Legales de KPMG en Colombia, César Barrero, Berardinelli destacó: “A nivel legal en infraestructura Colombia ha avanzado -bastante- en los últimos diez años; mejoró la institucionalidad y ha sofisticado los contratos que el Estado estructura y perfecciona para poder desarrollar las obras, principalmente las de transporte. Si bien ese progreso ha mostrado buenas concreciones a lo largo del tiempo, el país sigue estando rezagado en su infraestructura vial básica, en la ferroviaria, aeroportuaria y portuaria (fluvial y marítima). En materia de transporte fluvial debe aprovecharse la gran artería que es el río Magdalena”.

Modernización de las APP

Barrero Berardinelli, quien cuenta con 15 años de experiencia en derecho público, contratación estatal multisectorial e infraestructura, agregó que la modernización del esquema de asociaciones público privadas, sumado a la estandarización de contratos representan avances importantes que han contribuido a obtener un destacado número de cierres financieros de distintos proyectos que demuestran la confianza de terceros no constructores en los esquemas de pago asociados a esos contratos, pero se deben seguir capitalizando las oportunidades que llegan para aumentar la seguridad jurídica del sector para que se convierta en piedra angular de más desarrollos que acorten la brecha en infraestructura con otros países.

“En esta línea, hay que ordenar prioridades, aprovechar la credibilidad que ha generado Colombia en materia de fuentes públicas de pago de la infraestructura desarrollada a través de esquemas APP y promover una adecuada planeación para la próxima década. Una de las más inmediatas prioridades es seguir obteniendo cierres financieros de aquellos proyectos viables de la Cuarta Generación de Concesiones Viales (4G) que han sido adjudicados a fin de demostrar que todo lo que se ha venido contratando -en efecto- se ha ejecutado. De nada sirve la sofisticación de marcos legales y contractuales si no se traduce en la real ejecución de las obras contratadas”, puntualizó Barrero.

Contratos 4G

Otra de las muestras tangibles del avance en materia de esquemas jurídicos de desarrollo de infraestructura de transporte es que el programa de concesiones viales 4G, el cual se basa en la Ley 1508 de 2012 de Asociaciones Público Privadas (Ley de APP), en algunos aspectos ha servido de émulo para impulsar la modernización de los esquemas contractuales de otros modos de transporte como el aeroportuario y el portuario, a los que progresivamente se han incorporado o se intenta incorporar, algunas de las estructuras propias de los contratos 4G.

Cierres financieros

Para el socio de KPMG resulta innegable el avance en materia del marco legal y contractual del sector. Reconoce que sigue siendo relevante la modernización y estandarización de contratos, recalca la necesidad de aplicar de manera uniforme las disposiciones que consagren pagos por terminación en orden a la protección de la buena fe de terceros, la que considera debe ser una “presunción diligente de la buena fe”.

Además se deben agilizar los cierres financieros para evitar que se presenten demoras en los proyectos por la falta de recursos, sobre todo por las exigencias de las empresas y a su vez de los bancos que proveen los créditos necesarios.

Considera que más allá de las interventorías y esquemas de supervisión contractual se debe seguir reconociendo la autoridad de figuras como los denominados ingenieros independientes, y propone algunas reflexiones sobre si aún será posible estructurar proyectos de infraestructura de transporte con participación privada bajo el esquema de financiación de los proyectos viales 4G (financiación obtenida por los concesionarios y pagos contra unidades funcionales ejecutadas, o si resulta necesario, como se hizo en la estructuración del proyecto Metro de Bogotá, considerar otras alternativas que combinen esfuerzos de financiación estatal y privada en orden a viabilizar financieramente ciertos proyectos que de otra manera no habría sido posible, o resultarían tremendamente costosos, de financiar.  

Atraer inversionistas

Para el experto resulta imperativo reconocer que no basta con que Colombia tenga necesidades de infraestructura de transporte y que estructure proyectos para desarrollarla.  El país compite con otros países en la atracción del apetito inversor (nacional e internacional) y por tanto Colombia debe buscar ofrecer condiciones a lo menos tan atractivas como las que ofrezcan otros países de condiciones similares.

Sostiene que a la base de todo ello, sin duda, se encuentran ciertos pilares cuya necesidad le resulta autoevidente, como la claridad de las reglas legales y contractuales en materia de derechos, obligaciones y eventuales ámbitos de responsabilidad de los contratistas, así como las condiciones de estabilidad normativa y tributaria, entre otras que cabría citar y que no son exclusivas del sector. Son estos pilares los que constituyen la base de la garantía de seguridad jurídica que debe rodear las inversiones privadas de nacionales y extranjeros en este y todos los sectores de la economía. 

Barrero Berardinelli ha asesorado importantes clientes en contratos de infraestructura, licitaciones públicas, asociaciones público privadas, contratos de concesión de infraestructura de transporte, contratos FIDIC y otros estandarizados para ingeniería y construcción, contratos de Program y Project Management, de obra pública, de servicios en la industria extractiva, contratos EPC (Engineering Procurement and Construction), derecho portuario, regulación en servicios públicos domiciliarios, regulación cafetera y del sector agropecuario.

Recuperación

Sin duda los inversionistas internacionales están apostando por los proyectos de infraestructura de Colombia, proporcionando deuda y capital a medida que el país se recupera de su mayor escándalo de corrupción en décadas, se prepara para construir una serie de carreteras y aeropuertos.

Muestra de ello es el gigante británico de infraestructuras John Laing Group Plc, la gestora de activos con sede en Estados Unidos BlackRock Inc. y la compañía estatal China Harbor Engineering Co. se encuentran entre las firmas extranjeras que están comprando participaciones en carreteras, construyendo líneas de transporte público y facilitando deuda.

El sector está atrayendo un renovado interés de los inversionistas de todo el mundo, dijo Alex Yew, director gerente para América Latina de John Laing, afincado en Londres, que invierte capital en proyectos.

"A medida que se desaceleran sus mercados nacionales, están viendo que todos están en Colombia. Y se están dando prisa", señalo. El repunte se produce tres años después de que un escándalo de corrupción en torno al contratista brasileño Odebrecht SA paralizase el sector.