PARA HOY está programada la audiencia citada por la Corte Constitucional para estudiar el incidente de impacto fiscal (Iif) promovido por el Ministerio de Hacienda, contra la sentencia que tumbó la no deducibilidad de las regalías de la Reforma Tributaria.

El Alto Tribunal suspendió transitoriamente la sentencia C-489 de 2023, que dejó sin efecto el parágrafo 1 del artículo 19 de la Ley 2277 de 2022, más conocida como la reforma tributaria.

Este artículo prohibía que las empresas minero energéticas pudieran deducir las regalías de su impuesto de renta, por lo que el Gobierno iba a recaudar alrededor $10,34 billones en cuatro años.

Se considera deducible todo gasto que puede restarse de los beneficios de una actividad económica a la hora de pagar impuestos, como es el caso de las empresas del sector minero energético.

Cuando decidió esta situación, la Corte aseguró que la norma violaba los principios de justicia y de equidad tributaria, ya que se constituiría en una doble tributación para las petroleras y empresas carboníferas.

¿Habrá modulación?

Sin embargo, y luego de analizar la demanda de incidente de impacto fiscal, la Corte deberá decidir si acepta los argumentos del Gobierno o confirma la decisión inicial. Esta situación ha generado incertidumbre en el país debido a la coyuntura fiscal.

Preguntado al respecto por EL NUEVO SIGLO, el expresidente de la Asociación Colombiana de Petróleo, Francisco Lloreda, dijo que “esperamos a ver qué decide la Corte y cuál será la modulación del fallo”.

Por su parte, el exministro de Minas y Energía, Amylkar Acosta, dijo a este Diario, que “el incidente fiscal incoado por el Ministerio de Hacienda ante la Corte Constitucional obedeció a que al tumbar la norma de la reforma tributaria (artículo 115 de la Ley 2277/2022), se le abre un hueco al fisco nacional de $3,3 billones anuales, aproximadamente”.

Señala Acosta que “ello, en momentos en los que su desequilibrio llevó al Comité independiente de la Regla fiscal a advertir al Gobierno por el riesgo de desfinanciamiento del Presupuesto e incumplimiento de la Regla fiscal, agravado por la incertidumbre con respecto al recaudo esperado por la DIAN de $15 billones producto de su gestión y arbitraje de litigios”.

Sostuvo el exministro que “ello podría llevar a la Corte Constitucional, que es la que tiene la última palabra a modular su fallo, difiriendo la entrada en vigor de su fallo, lo que significaría en este momento un salvavidas para el Gobierno”.

La admisión del incidente suspendió de manera provisional los efectos de la sentencia desde la fecha de notificación del auto (mediados de abril), hasta que la corporación tome una decisión de fondo.

“Por solicitud del ministro de Hacienda y Crédito Público, la Corte dispuso la apertura del incidente de impacto fiscal en enero de 2024 y concedió al solicitante un plazo de 30 días para sustentar la solicitud”, señaló la Corte.

El fallo fue proferido a finales del año pasado y declaró inexequible la norma acusada por el desconocimiento del principio de equidad tributaria.

El magistrado Vladimir Fernández Andrade y la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera no participaron de la decisión por impedimentos aceptados y, por consiguiente, no asistirán a la audiencia de hoy.

Además de la audiencia ordenada para hoy, la Corte deberá evaluar el efecto financiero de la decisión.

Interpretación

Ante esta situación, Javier Blel Bitar, de Deloitte Colombia, sostiene que con la reforma tributaria, “la norma que prohibía a las compañías del sector minero energético deducir las regalías pagadas al Estado por la explotación de recursos naturales, desde las etapas tempranas de su debate en comisiones sugería una evidente inconstitucionalidad, pues contravenía principios básicos del sistema tributario y contable colombiano en lo que respecta al alcance de la competencia legislativa para limitar o regular las deducciones del impuesto sobre la renta”.

Indica que con la sentencia C-489 de 2023, “incluyó varios avances sobre la interpretación de varios principios constitucionales. En primer lugar, dispuso que las facultades de configuración del legislador no pueden crear mecanismos confiscatorios que afecten la capacidad económica de los contribuyentes y concluyó además que la prohibición de deducir las regalías, vulneraba también los principios de equidad y justicia tributaria al establecer un trato diferenciado entre dos sujetos que, a pesar de ser similares (quienes pagaban las regalías en especie frente a quienes las monetizaban), no resultaba adecuado, ya que no se tuvo en cuenta la capacidad contributiva de los sujetos afectados por la norma”.

Como resultado, dice el analista de Deloitte, el gobierno acudió al incidente de impacto fiscal: “entre las premisas del IIF se incluyen que no puede afectar la cosa juzgada (declaración de inconstitucionalidad), cualquier modulación del efecto de la sentencia debe estar debidamente fundamentada, y el trámite del IIF no puede menoscabar, restringir o negar la protección efectiva de los derechos fundamentales. Entre tanto, surge la interrogante sobre si las regalías devengadas durante el año gravable 2023 son deducibles o no, considerando la suspensión del efecto del fallo de inconstitucionalidad a partir del 25 de abril de 2024”.

La renta de 2023

Asegura Blel Bitar, que “en favor de la deducibilidad, se argumenta que la sentencia de inconstitucionalidad tiene efecto general inmediato. Además, dado que el impuesto sobre la renta del periodo se consolidó el 31 de diciembre de 2023 y para esa fecha no existía prohibición de deducibilidad de las regalías y la sentencia surtía plenos efectos. Por lo tanto, serían plenamente deducibles independientemente de la modulación de los efectos del fallo que realice la Corte Constitucional”.

Por otro lado, en contra de la procedencia de la deducibilidad se ha aducido el artículo 338 de la Constitución Política, bajo el entendido de que las disposiciones normativas que regulen impuestos, cuya base sea el resultado de hechos acontecidos en un periodo, solo podrán aplicarse en el siguiente a su introducción, a saber, a partir del periodo gravable 2024 al haber sido declarada inconstitucional durante el año gravable en marcha del 2023.

No obstante, esta interpretación desconocería los efectos de los fallos judiciales y que en todo caso la Sentencia C-489 de 2023 se profirió antes que se consolidara el impuesto sobre la renta de 2023, por lo que, en el peor de los casos, podría argumentarse que la misma tiene efectos retrospectivos desde 2023 al ser más favorable para los contribuyentes.

Incertidumbre en empresas

Para el experto de Deloitte, Javier Blel Bitar, “lo cierto es que con la admisión del IIF la Corte Constitucional ha introducido un nuevo elemento de incertidumbre, al abrir la posibilidad que la DIAN inicie procesos de fiscalización en los que se cuestione la deducibilidad de las regalías pagadas y detraídas del impuesto sobre la renta por aquellos contribuyentes que legítimamente confiaron en que ante el pronunciamiento del máximo órgano constitucional se solventaba el debate sobre la naturaleza y deducibilidad de las regalías monetizadas o pagadas en especie”.

Asegura que “a pesar de que la sentencia haya sido suspendida, la concesión del IIF debe procurar por la protección efectiva de los derechos fundamentales de los contribuyentes, para evitar de esta forma, vulnerar los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe de los contribuyentes. Asimismo, como mencionó la misma Corte Constitucional en el Auto que negó la solicitud de aclaración que solicitó la DIAN a dicha sentencia: “no puede entonces aducirse que por efecto de la declaratoria de inexequibilidad de la norma tributaria se pierden ingresos para el presupuesto general de la Nación, pues no se puede perder lo que se apropia en contravía del orden constitucional”.