Audiencia clave en Consejo de Estado

Blindaje jurídico, principal falencia

La   audiencia que mañana tendrá lugar en el Consejo de Estado en torno de las demandas que existen contra el proceso de venta de la empresa de generación eléctrica Isagen, tiene una importancia primordial, no solo porque los argumentos allí expuestos serán determinantes para saber si se viabiliza o no la subasta del 57 por ciento de acciones que posee la Nación en dicha entidad, sino porque de la enajenación de esta compañía depende en alguna porción el fondeo de los proyectos de infraestructura vial de cuarta generación que el Gobierno viene adelantando estratégicamente.

Como se recuerda, la subasta del paquete accionario  fue suspendida semanas atrás por una medida cautelar de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que consideró que la venta no debía concretarse hasta que no se resuelvan las demandas que cursan en el alto tribunal contra la privatización de la generadora. Si bien es cierto que el Gobierno interpuso un recurso de súplica contra la decisión judicial, este no prosperó, por lo que toda la suerte del proceso de venta sigue sujeta al fallo definitivo del contencioso-administrativo.

Más allá de los argumentos de demandantes y los del Ejecutivo, lo cierto es que, tal como lo recalca el Consejo de Estado, lo lógico es esperar a que se produzca un fallo de fondo, pues aunque no se esconde que la suspensión de la subasta afectó la seguridad jurídica que Colombia ha demostrado en la última  década en los ejercicios de privatización de activos oficiales, más grave sería que la venta accionaria se concretara ahora entre alguno de los tres consorcios habilitados para la puja y que en cuestión de algunos meses una sentencia encuentre vacíos y deje sin piso una transacción que moverá más de 5 billones de pesos.

No hay que olvidar que entre los elementos que son alegados por quienes se oponen a la venta está, por ejemplo, la presunta falla en la primera fase de oferta y colocación entre trabajadores  y sector solidario de una parte de las acciones. Es apenas obvio que si estos argumentos fueran aceptados en el fallo final, la segunda fase, es decir, la subasta del paquete restante de títulos que no se adjudicó en la primera, quedaría viciada de legalidad y sería inútil. Lo importante, entonces, es blindar jurídicamente todo el proceso, pues esta es la falencia de peso, como lo prueban las distintas interrupciones por decisión judicial.

Es evidente que el Estado, y el Gobierno como su principal brazo ejecutor, tiene toda la facultad  para abocar, dentro de los cánones normativos establecidos,  los procesos de privatización que considere necesarios  por razones de necesidad,  costo-beneficio o estrategia institucional, y que para ello no requieren de fallo previo de un juez. Como también es evidente que les asiste todo el derecho a quienes se consideren perjudicados con una decisión oficial de recurrir a las instancias judiciales para corregirla u obtener resarcimiento del daño potencial o causado que se alegue. Ese es el sentido de las medidas cautelares. En ese orden de ideas, el debate respecto de si es conveniente o no la privatización de Isagen, si es mejor o no mantener este activo estratégico estatal o cambiarlo por otro (en este caso de infraestructura), las comparaciones sobre la rentabilidad de uno y otro, o las discusiones sobre si se afectarían las tarifas y la libre competencia en el sector energético, se tornan más políticas y económicas, incluso subjetivas. Lo que debe definir  el Consejo de Estado supera ampliamente esa esfera, pues su fallo debe centrarse en el cumplimiento, sí  o no, del mecanismo normativo establecido en la Constitución y en las leyes para la enajenación de activos oficiales y las instancias respectivas.

Así pues, lo mejor es que el Gobierno y sus agentes expongan mañana de la manera más clara y objetiva posible las razones que sustentan la legalidad y viabilidad de la subasta y que los demandantes hagan lo propio. Ello, aunado a los conceptos de la Procuraduría y la Contraloría, deben terminar siendo los insumos que el pleno del Consejo de Estado  considere, basado en su jurisprudencia y en el análisis de las particularidades del caso, a la hora de emitir el fallo definitivo que marque el punto final de este desgastante capítulo para la seguridad jurídica de las privatizaciones en Colombia.