Inicialmente, el magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar se apartó de la decisión porque consideró que “se configuraba el fenómeno de la cosa juzgada en relación con lo decidido en la Sentencia C-355 de 2006, ya que advierte identidad de objeto y de cargos”. Adicionalmente, agrega que “en esta oportunidad no se demuestra supuesto alguno que permita flexibilizar este concepto, de conformidad con lo establecido por esta Corporación a partir de la Sentencia C-007 de 2016”.

De acuerdo con las Declaraciones, Convenciones, Tratados y Pactos Internacionales de Derechos Humanos y la Constitución Política de 1991, Ibáñez Najar sostuvo que “no existe bien superior más importante que la vida humana, que es el fundamento de todos los demás derechos, por lo que ni siquiera un tribunal judicial, internacional o nacional, puede arrogarse el derecho para determinar desde cuándo una vida merece protección constitucional per se (…) La vida humana debe respetarse y son válidas las excepciones admitidas en la Sentencia C-355 de 2006”.

En este sentido, el Magistrado indicó que “la despenalización del aborto con fundamento en un sistema de plazos hasta la semana 24 de gestación sin que exista razón alguna de inconstitucionalidad, afecta de manera irrazonable y desproporcionada la obligación constitucional y convencional de protección de la vida del que está por nacer en ese período y correlativamente sus derechos a la vida, a la dignidad humana y a la salud, entre otros”.

Además, Ibáñez Najar mencionó que, de acuerdo con la Constitución, el Estado está constitucionalmente facultado para penalizar el aborto con el fin de brindar protección ante la vida humana. “Por lo tanto, penalizar o despenalizar el aborto es un asunto propio de la política criminal del Estado que le corresponde definir al Congreso de la República en ejercicio de la libertad de configuración normativa; es a este al que le compete analizar, debatir y resolver este asunto mediante una norma con fuerza de ley. La Corte, como tribunal constitucional, no puede entonces arrogarse esta competencia propia del legislador”.

Cristina Pardo

Por su parte, la magistrada Cristina Pardo Schlesinger señaló que la decisión no logró debilitar esta figura de la cosa juzgada por tres aspectos clave: “(i) No demostró que haya mediado ningún cambio del parámetro de control, en tanto la Constitución y el bloque de constitucional permanecen inalterados, respecto de los existentes en el año 2006. (ii) Tampoco consideró que mediara un cambio social que hiciera exigible una interpretación evolutiva de la Constitución. (iii) La Sentencia C-355 de 2006 sí abordó el asunto del Derecho Penal como última ratio y analizó la vulneración de los derechos a la igualdad, la libertad, la libertad de conciencia, y los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, incluyendo la autodeterminación reproductiva, por lo que sobre estos derechos existía un pronunciamiento previo de la Corte que impedía volver a analizar los cargos respectivos expuestos en la nueva demanda”.

Adicionalmente, Pardo señaló que “la Corte ha desconocido el fenómeno biológico de la vida humana del nasciturus y ha condicionado su protección a que sea capaz de vida extrauterina independiente. Con lo anterior, la Corte ha supeditado la protección a la vida a una condición que no determina la presencia de la vida humana. En efecto, la dependencia simplemente ambiental que pueda tener el ser humano que está por nacer respecto de su madre (o de otro ambiente, como puede ser otro vientre distinto del de su madre o alguna tecnología que le permita sobrevivir, como una incubadora) no constituye un elemento esencial para establecer la presencia de un ser humano y la necesaria protección que merece en virtud de lo dispuesto por el artículo 11 de la Constitución Política”.

Gloria Ortiz

Mientras que la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado afirmó que salvó su voto porque considera que la Corte no tiene competencia para pronunciarse nuevamente sobre la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal.

Explicó que, en esta ocasión, los cargos objeto de estudio por la Sala Plena coinciden con aquellos que efectivamente fueron analizados en el año 2006, que estudió la constitucionalidad de censuras por violación al derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo, a la igualdad en el acceso a la salud reproductiva, al derecho a la libertad de conciencia, y de los diversos estándares constitucionales mínimos del uso del derecho penal y de la política criminal, por lo que “no se demostró que ese contexto normativo hubiese cambiado”.

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Para la Magistrada “es claro que corresponde al legislador la decisión sobre la despenalización total del aborto, así como determinar cuál es el número de semanas permitidas para practicarlo. Esto ocurre porque son los órganos de representación democrática quienes, amparados en la ciencia, deben regular integralmente la materia”.

Paola Meneses

Finalmente, la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera argumentó que “el cargo por violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación migratoria irregular carece de aptitud sustancial, así como los cargos por violación de los derechos a la salud y a la libertad de conciencia y por violación de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y los estándares constitucionales mínimos de la política criminal”.

La magistrada señaló que “el cargo no cuestiona en sí el contenido normativo del artículo 122 del Código Penal colombiano, por lo que debió considerarse inepto”. Sumado a ello, la magistrada discrepó de que exista una modificación en el significado material de la Constitución y un cambio en el contexto normativo, en contraste con el año 2006.

En este sentido, la magistrada también expuso varios reparos esenciales frente a los fundamentos expuestos por la mayoría que respaldó la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal. En primer lugar, “hay ausencia de evidencia científica acerca de la existencia de otras medidas efectivas para proteger, respetar y garantizar la vida en gestación, circunstancia que resulta ampliamente censurable ya que se genera una desprotección especial del derecho fundamental a la vida del nasciturus sin las mínimas garantías metodológicas que obligan a indagar sobre la existencia de otros medios que reten el carácter de necesario de la acción que se analiza”.

Como segundo reparo, Meneses Mosquera dijo que “no es posible afirmar que la interrupción voluntaria del embarazo, en cualquier evento, es un servicio de salud reproductiva y, como consecuencia, tampoco es posible sostener que no descriminalizar la práctica del aborto constituye una afectación del derecho a la salud”.

En tercer lugar, explicó que “el tipo penal de aborto no tiene como propósito sancionar a una mujer por el hecho de ser mujer, sino sancionar a todo aquel que afecte el bien jurídico de la vida en gestación. Era determinante un análisis holístico e integral del tipo penal en función del bien jurídico tutelado, las estrategias de política criminal del Estado para prevenir y castigar este delito; estudios y documentos científicos en materia de criminología, los elementos técnicos, estadísticos, probabilísticos e históricos que sirvieran como apoyo si de lo que se trataba era de definir la supresión del delito, el cual hoy con un pincelazo llega a su fin, pese a su validez refrendada por los valores y principios protegidos constitucionalmente y que se evocan bajo la fórmula del Estado Democrático y de Derecho”.

A su juicio, como cuarto punto, “la penalización del aborto a partir de la semana 24 de gestación genera una desprotección de la vida del que está por nacer, a quien se le debe protección desde el momento de la concepción de conformidad con lo previsto en la Convención Americana de Derechos Humanos”.

Quinto, resaltó que “la Corte no está en posición de determinar las semanas a partir de las cuales es posible practicar un aborto, ni determinar ex ante las pautas de la política pública sobre la materia. Por una parte, el Congreso de la República es el llamado a establecer los términos en que se penaliza o despenaliza el aborto, así sea de forma parcial. Por otra, es del resorte del Gobierno nacional determinar la política pública en la materia”.