EL PRÓXIMO jueves la sala plena de la Corte Suprema votará por tercera vez este año para elegir fiscal general de la terna que presentó el presidente Petro, en medio de un ambiente enrarecido por las presiones que ha vivido para que escoja con prontitud. Sobre el particular el exministro de Justicia, Yesid Reyes, dijo que no se debe señalar al Alto Tribunal por el tiempo que se tome, pues cumple un sistema complejo que estableció la Constitución.

EL NUEVO SIGLO: ¿Cuál es su opinión sobre la situación actual en la elección del fiscal en que algunos sectores cercanos al Gobierno le piden a la Corte elegir con prontitud y desde el exterior la OEA manifiesta que se haga “en el menor tiempo posible” y la CIDH “a la mayor brevedad posible”?

YESID REYES ALVARADO: Creo que para poder entender qué tan complicada es la elección de un fiscal general, lo más importante es conocer la forma de elección. No estoy seguro de si en la OEA y en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tienen tan claro cómo se elige un fiscal general en Colombia.

En Estados Unidos, por ejemplo, el fiscal general lo elige directamente el presidente, de tal manera que la elección es fácil y se puede hacer tan rápido como el presidente quiera.

En Colombia se diseñó en la Constitución un sistema complejo porque, supongo, se pensó que, al ser un funcionario con una responsabilidad, unas obligaciones tan precisas, tan altas, se debía ser muy cuidadoso en su elección.

Y por eso se hicieron varios filtros, el primer filtro es que no lo elige directamente el presidente ni la Corte Suprema. Y el segundo filtro es que mientras el presidente envía una terna, la Corte Suprema puede elegir entre esa terna, pero no lo puede hacer con una votación simple. O sea, no basta con la mayoría simple para elegir un fiscal general, sino que se requieren dos terceras partes de los votos. Este sistema de elección hace que sea particularmente compleja la elección del fiscal, y una elección compleja suele tardar.

Es algo parecido a lo que ocurre con las llamadas leyes estatutarias o con las reformas constitucionales. Reformar la Constitución no es fácil, se requieren dos votaciones en el Congreso en dos legislaturas, se requieren mayorías cualificadas. En las leyes estatutarias se requiere un visto bueno previo de la Corte Constitucional por la importancia de los temas que se tratan. Por eso se diseñaron unos trámites largos y complejos.

Algo parecido, repito, es lo que ocurre con la elección del fiscal general. Entonces, uno puede decir que ojalá elijan lo más rápido posible, hasta ahí estoy de acuerdo, pero tenemos que entender que lo más rápido posible no es tan rápido como si la elección la hiciera directamente el presidente de la República.

Tiene que surtir los trámites, tiene que pasar por una votación cualificada en la Corte Suprema, y como no están prohibidos los votos en blanco para la elección del fiscal, pues puede haber magistrados que voten por alguno de los tres candidatos y puede haber magistrados que voten en blanco. Y eso hace más compleja la situación.

Incluso si nadie votara en blanco, matemáticamente es posible que cada uno de los candidatos tuviera ocho votos de los magistrados de la Corte Suprema, y si eso fuera así, pues no habría forma de elegir fiscal porque no se puede con ocho votos, sino con 16.

Si esa situación extrema llegara a presentarse cada candidato con ocho votos, pues sería muy difícil destrabarla porque ninguno de los grupos de ocho magistrados está obligado a cambiar su voto por otro de los candidatos.

ENS: En la elección se ha presentado en varias oportunidades interinidad en el cargo, pues mientras la Corte escoge, lo asume el vicefiscal del fiscal que terminó su periodo. ¿Cree que esta situación es contraproducente?

YRA: Creo que lo deseable es que no haya interinidad en la Fiscalía, y lo que muestra la historia de la Fiscalía es que no ha habido ningún cambio de fiscal sin interinidad. Pero eso es muy importante porque lo que muestra es que probablemente haya que ajustar el mecanismo de elección.

Pero eso no es culpa de la Corte, el diseño del mecanismo de elección fue del Constituyente y se puede reformar el día que quiera el Congreso.

Lo que no me parece correcto es echarle la culpa a la Corte Suprema hoy de no elegir rápidamente un fiscal, cuyo diseño constitucional de elección es extremadamente complejo.

ENS: ¿En su opinión hay que cambiar el sistema de elección?

YRA: Creo que habría que ajustarlo para evitar estas interinidades. Hay muchas propuestas sobre cómo cambiar el sistema de elección. Mencionaría dos que son las que con mayor frecuencia se suelen invocar: una, es invertir el procedimiento que existe actualmente, es decir, que la Corte elabore la terna y se la envía al presidente para que elija entre esos tres candidatos.

Y la otra opción sería dejar la elección del fiscal general exclusivamente en manos del presidente, otorgándole un rango similar al de ministro de despacho.

ENS: ¿Cuál de las dos prefiere?

YRA: Me gusta la que le suele gustar menos a la gente, y es que lo elija directamente el presidente. Lo que ha mostrado la práctica en Colombia es que finalmente los presidentes terminan enviando ternas de personas que tienen alguna afinidad con el presidente, así que no sería ninguna novedad.

De otro lado, haría responsable al presidente de la designación y el desempeño del fiscal general, porque el principal problema que le veo hoy a la forma en que se elige el fiscal general es que no hay quién responda por esa elección.

Si uno le censura al presidente el haber elegido un mal fiscal, el presidente puede decir ‘envíe una terna, la que lo eligió fue la Corte, luego no respondo’. Y si uno le reprocha a la Corte la mala elección de un fiscal, la Corte le puede responder a uno ‘elegí entre los tres que mandó el presidente’.

Si uno le asignara esa función exclusiva y directamente al presidente, pues él sería responsable directo de la designación del fiscal. Él tendrá que responder por la actuación del fiscal general, y en el evento de que no funcione, no esté dando los rendimientos esperados, el presidente sería libre de cambiarlo como hace con cualquier otro integrante de su gabinete.

Y creo que tendría una ventaja adicional el que lo nombrara el presidente de la República, y es que la llamada política criminal es ante todo un asunto de política. Entonces, la política criminal del Estado debería formar parte del proyecto político de los candidatos a la presidencia de la República.

ENS: ¿Qué piensa de mantener el sistema de elección, pero unificando el periodo del presidente y del fiscal?

YRA: Con el diseño que tiene hoy en día la elección del fiscal general tendría que elegirse en un momento distinto del presidente de la República para que no coincidan esos periodos, y esa es la forma correcta cómo debería funcionar. Desafortunadamente por lo menos en dos oportunidades esa regla del periodo institucional del fiscal general se cambió, y al convertirlo en un periodo personal terminó por borrar esa garantía de fechas separadas, de periodos institucionales, que impedían que un presidente de la República pudiera tener su propio fiscal.

Choques de Gobierno y Fiscalía

ENS: ¿Qué piensa de la difícil relación que tuvieron el presidente Petro y el entonces fiscal Francisco Barbosa, constantemente enfrentados?

YRA: Creo que no es deseable ese tipo de enfrentamientos, creo que el fiscal general por lo menos en sus últimos meses en el cargo se convirtió más en una figura del escenario político, en lugar de concentrarse en los temas que le correspondían.

ENS: Pero también se observaron desde la Casa de Nariño dardos y señalamientos al trabajo de Barbosa y de la propia Fiscalía….

YRA: Lo deseable es que cada representante de las ramas del poder público se mantenga estrictamente ceñido al ejercicio de sus funciones. La Fiscalía debe limitarse al desarrollo de las funciones constitucionales que tiene, que son fundamentalmente la investigación y persecución de los delitos que se cometan.

Y la cabeza del Ejecutivo, que es el presidente de la República, que se concentre en sus funciones constitucionales, lo cual no quiere decir que esté impedido de manifestar si está en desacuerdo con alguna decisión tomada por la rama judicial, por organismos de control, siempre y cuando quede absolutamente claro que esas decisiones se acatan por parte del Ejecutivo, y que si hay alguna razón por la cual la deciden controvertir, que se utilicen los mecanismos legales y constitucionales.