El anuncio de tres proyectos de reforma a la justicia para ser debatidos en el Congreso, así como la polémica política y jurídica alrededor de la detención domiciliaria ordenada por la Corte Suprema al expresidente Álvaro Uribe, pusieron, de nuevo, sobre el tapete una discusión recurrente en Colombia en los últimos años: ¿es necesario convocar una asamblea constituyente para reformar la justicia?
Juan Carlos Esguerra Portocarrero fue constituyente, ministro de Defensa y de Justicia, además de experto constitucionalista y académico. Incluso su salida de esta última cartera, en 2012, se dio luego del hundimiento forzado en el Congreso de una cuestionada reforma a la justicia tras unas inéditas objeciones presidenciales.
Es, en consecuencia, una voz autorizada para comenzar a dilucidar este debate, sobre todo en momentos en que comienzan todos los análisis alrededor de los alcances de la Constitución de 1991, que está a punto de cumplir 30 años. De allí que EL NUEVO SIGLO lo haya buscado para que analice lo que han sido estas tres décadas de la Carta, su visión sobre el debate coyuntural de la constituyente y por qué es tan complicado adelantar una reforma a la justicia en Colombia.
EL NUEVO SIGLO: A 30 años de la asamblea constituyente, usted que hizo parte de la misma y luego ocupó altas responsabilidades de Estado como Ministro ¿Cómo analiza hoy la evolución de la Carta del 91?
JUAN CARLOS ESGUERRA: Con todos sus defectos, fallas e inconvenientes, y con el exceso de reformas que se le han introducido, la Constitución de 1991 ha demostrado clarísima y ventajosísimamente todos los méritos que le corresponden, fundamentalmente el de la legitimidad.
ENS: Se habla de una ‘reformitis constitucional’ en Colombia. De hecho, a la Carta se le han introducido más de 50 modificaciones en tres décadas. ¿Esos ajustes han sido puntuales, aislados o han tocado la columna vertebral?
JCE: Se han aplicado reformas puntuales que se han centrado en la parte orgánica de la Constitución, aquella en donde la Carta define, estructura, organiza y señala los criterios para el control del poder, sin duda. Pero en la parte que es el nervio de la Carta, que es la de los principios y los valores, lo que suele llamarse por los constituyentes la parte dogmática, ella se mantiene básicamente incólume, salvo algunas modificaciones, entre ellas una muy importante y para bien, que fue el haber vuelto por los fueros de la extradición, que la Constituyente del 91, en una monumental equivocación, eliminó.
ENS: Hay quienes sostienen que la reforma que más alteró el espíritu y la estructura constitucional que emanó de la Constituyente del 91 fue, precisamente, la reimplantación de la reelección presidencial consecutiva en 2004, que luego fue eliminada en 2015. ¿Qué considera?
JCE: Sin lugar a la menor duda, por los efectos políticos enormes que tuvo esa reforma y su significación, ya que tocó un punto que si bien es orgánico de la Constitución, es también nuclear. Por ejemplo, un célebre constitucionalista alemán decía, en 1957, que entre las disposiciones constitucionales que debía prohibirse reformar estaba la posibilidad de reelección presidencial en los países de América Latina, porque el caudillismo ha afectado enormemente la historia de esas naciones. Entre nosotros no había sido tanto así, se volvió un tanto así, y afortunadamente enderezamos el camino.
ENS: Uno de los nombres con que se ‘bautizó’ la Constitución del 91 era que esta Carta era un “acuerdo de paz” y que su desarrollo iba a llevar a terminar con el conflicto armado. Treinta años después ello no ha ocurrido. ¿Por qué falló?
JCE: Es verdad que no lo fue, si se mide en términos de los efectos que produjo en cuanto al conflicto armado con los grupos guerrilleros, fundamentalmente las Farc, el Eln y algunas porciones del Epl. Eso es verdad.
Pero no es menos verdad que sí fue, sin lugar a dudas, un acuerdo de paz muy importante porque consolidó lo que se había logrado con el M-19, con una facción importante del Epl y con el movimiento Quintín Lame. Pero sobre todo, por una razón que es clave y que suele no tenerse en cuenta: por lo que fue en sí misma y en su funcionamiento, una muestra de cómo los colombianos cuando buscamos ponernos de acuerdo, cuando trabajamos con espíritu de grandeza, con espíritu de solidaridad y de colombianidad plena, cuando nos ponemos por encima de nuestros egoísmos, intereses y mezquindades, logramos grandes cosas.
Creo que en materia de historia de consensos, fuera tal vez del Frente Nacional en 1957, y del que condujo a la reforma constitucional de 1910, no hay ejemplo más significativo y bonito de eso: una Constitución que es expresión de voluntad de paz, expresión de voluntad de consensos y consensos en sí mismos.
ENS: Otro de los nombres con que se bautizó la Constitución del 91, incluso a modo de crítica y debilidad, fue aquel de una “Carta para ángeles”, ajena a la realidad colombiana, que confundía a Cundinamarca con Dinamarca Hoy, 30 años después, ¿qué considera?
JCE: Esa misma crítica se le hizo en su momento a la Constitución de 1863, inclusive, célebres autores franceses decían que esa Carta era para ángeles. No creo, la del 91 es una Constitución hecha por colombianos representantes de toda la colombianidad, de eso no cabe la menor duda, y expresión de ese consenso y el deseo de hacer las cosas bien, de crear unas instituciones que nos ayudaran a superar nuestros problemas y defectos para salir al otro lado. Una Carta hecha por humanos que soñaban, que aspiraban a que todo fuera mejor, pero también con una importante dosis de realismo, no me cabe duda.
ENS: Los constitucionalistas suelen decir que las Cartas buenas son aquellas que permiten que un país supere los problemas estructurales y coyunturales sin romper el hilo institucional ¿En un país con tantas crisis, violencias cruzadas y desafíos de toda índole como Colombia, la del 91 ha cumplido en ese aspecto?
JCE: Sin lugar a la menor duda: sí, con mayúscula sostenida ¿Por qué? Uno, mire la Constitución de 1886 que, en teoría, estuvo en vigencia durante 105 años, de los cuales en los primeros 25 la mitad del país, el liberalismo, no la reconoció como su constitución y renegó de ella absolutamente. De otro lado, por un tiempo también muy considerable lo que funcionó de la Constitución no fueron las instituciones y las estructuras creadas por ella para tiempos normales, sino las creadas para tiempos excepcionales, inclusive torciéndoles el cuello a estas últimas. Las leyes no las hacía el Congreso sino el Gobierno por la vía de facultades extraordinarias, ya fuera Estado de sitio o Estado de emergencia.
Mire la diferencia con la Constitución del 91, que ha resultado una Carta real, en términos de que ha tenido aplicación efectiva durante todo el tiempo. Le pongo un ejemplo, el más reciente y el más significativo: la forma como el país ha podido afrontar una situación tan extraordinaria y complicada como la de la pandemia. Se ha podido hacer en el marco de una Constitución que previó, con sabiduría, la posibilidad de la utilización de institutos como los de la Emergencia Económica y Social, dentro del marco de la institucionalidad.
De manera que tenemos una Carta que ha sido efectiva realmente, con aplicación y vigencia real, no solo aplicación y vigencia formales, como ocurrió durante buena parte de su tiempo de vida con la Constitución del 86.
¿Constituyente?
ENS: El debate nacional en estos momentos es si es necesaria una constituyente, no solo a partir de la polémica por la detención del expresidente Uribe, sino de la dificultad para reformar de fondo la justicia, única rama del poder público que no ha podido ser ajustada vía Congreso. ¿Se requiere hoy de una constituyente?
JCE: Reconozco, sin lugar a dudas, que Colombia requiere una reforma al funcionamiento y la estructura del aparato de la justicia. No cabe la menor duda. Ahora, puede darse por un camino o por otro de los establecidos en la Constitución (referendo, acto legislativo, asamblea constituyente), cualquiera de ellos puede funcionar.
Ahora, lo que no puede ocurrir es que las reformas a la Constitución se hagan por razones de coyuntura, en momentos coyunturales y para resolver problemas coyunturales. Tampoco, como lo ha destacado algún medio de comunicación, una venganza que resuelva hacerse contra alguien porque se está en desacuerdo con la forma como algo sucedió. Eso conduciría, por ejemplo, a que solo parte apreciable del país quedara contenta con una reforma a la justicia que dijera simplemente “elimínese la Corte Suprema de Justicia”. Eso no puede ser.
La Constitución es, por definición, un cuerpo de normas estructurales para organizar la vida presente y futura, con vocación por lo menos de mediano plazo, de un país, y no para utilizarla pasionalmente en un momento determinado para resolver problemas menores o para cobrar favores o venganzas de menor cuantía.
Entonces, sí se requiere una reforma a la justicia, sí puede darse por la vía de una asamblea constituyente pero no en este instante y no por las razones por las que se está reclamando la reforma en este momento.
ENS: Algunos de quienes se oponen a una constituyente temen que, como pasó en el 91, esta se declare omnímoda y omnipresente, a la vez que no haya control alguno de su capacidad de reforma. ¿Existe ese riesgo, acorde con la jurisprudencia constitucional vigente?
JCE: Las reglas que prevalecían en el 91 son distintas de las que hay ahora. La Corte Suprema de Justicia en aquel entonces -hoy le tocaría a la Constitucional, que entonces no existía- consideró que no podía ponérsele límites ni talanqueras a una asamblea constituyente que se convocara con el propósito de reformar la Constitución abiertamente y no podía decirse reformarla sobre A, B o C.
Pero si miran las normas de la Carta actual, allí quedó establecido que puede darse el caso de una convocatoria a una asamblea que reforma solo algunos aspectos de la Carta, siempre y cuando eso se determine previamente y sea la voluntad expresada por el pueblo.
En el año 91, el pueblo no expresó su voluntad en el sentido de decir “quiero que se reforme en estos aspectos”, sino que se reformara la Carta y por eso no podía ponerse ningún límite. Hoy, es distinto: convocar a una asamblea constituyente con el propósito de reformar la rama judicial es viable y nada se opone a eso. Y esa asamblea no podría reclamar la competencia para reformar o reemplazar íntegramente la Carta. La ley que hace la convocatoria respectiva, desde el comienzo y en todas las instancias, plantea que es una reforma referida a unos temas específicos.
- Editorial: La Asamblea Constitucional
ENS: Los editoriales de EL NUEVO SIGLO han planteado la posibilidad de avanzar en Colombia hacia la figura de una “Asamblea Constitucional” únicamente para el tema de la justicia. Obviamente habría que crear por Constitución esa instancia. En el plano teórico, ¿es viable una figura así?
JEC: Como le dije, en Colombia una constituyente ya se puede hacer con temario limitado. El artículo 376 de la Carta establece los requisitos para la convocatoria de una asamblea, con la competencia, el periodo y la conformación que la misma ley determine. En ese requisito de “competencia” determinado por una ley, se está señalando el ámbito y objeto de la reforma, en este caso la propia reforma a la justicia.
Proyectos en Congreso
ENS: En estos momentos hay tres proyectos de reforma a la justicia en el Congreso. Uno que radicará el Gobierno, otro que ya presentó el Consejo Superior de la Judicatura y el que anunció la Procuraduría… ¿Es posible que del Congreso salga una reforma viable, coherente y útil?
JEC: Posible, por supuesto, es. Puede salir una cosa buena, como puede salir una cosa mala, de la misma manera como de una asamblea constituyente puede salir una reforma buena o una mala.
Si me preguntan qué determinaría que cualquiera que sea el cuerpo que va afrontar esa reforma tenga posibilidades de éxito, mi respuesta es una sola palabra: grandeza. Hay que afrontar este reto con espíritu de entendimiento, de interés por el país, de buscar que realmente la justicia sea lo que debe ser.
Si a la reforma se llevan, por la vía del Congreso o de la constituyente, pleitos menores para efectos de que allí se resuelvan los intereses de los unos y los otros; las negociaciones entre magistrados de las altas Cortes y miembros del Congreso en el sentido de ‘yo te ayudo si tú me ayudas’, ‘yo te doy competencias para que tú me juzgues, pero tú me juzgas pasito’ y cosas por el estilo, la reforma fracasará no importa quién la haga.
Una reforma hecha por mezquindad, no importa quién la haga, será siempre un fracaso.
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ENS: Quienes dicen que por Congreso no se puede sacar adelante una reforma a la justicia, alegan que una dificultad es que la Corte Constitucional aplica el principio de “sustitución de la Constitución” para dejar sin piso muchas reformas que salen del Legislativo porque tocan o afectan las llamadas “clausulas pétreas” de la Carta ¿La asamblea del 91 previó esta facultad?
JCE: En aquel momento se discutió pero finalmente no se aprobó si se agregaba a la Constitución alguna norma que dijera que determinados artículos no podían ser modificados. Norma parecida a una que existe en la Constitución alemana que dice “estos artículos no pueden reformarse”.
En la nuestra no quedó nada sobre ese particular y por consiguiente, en principio, cualquier cosa podría ser objeto de una reforma. La Corte Constitucional en su sabiduría dijo: sí puede reformarse la Carta, pero no puede sustituirse, no pueden modificarse elementos o aspectos que sean de la naturaleza de la propia Constitución.
En ese sentido, la decisión que se tomó en materia de decir “no más a las reelecciones presidenciales” estuvo bien porque no podíamos terminar en una situación como la actual de Rusia, en donde el Presidente puede llegar a serlo hasta el año 2036. Eso, en Colombia, habría significado un rompimiento total del espíritu de la Constitución y por consiguiente, la reforma significaba una sustitución de la Constitución.
Ahora, han habido algunos casos en los que la Corte ha utilizado el mismo argumento, en mi opinión y con todo respeto, lo ha utilizado equivocadamente, como cuando dijo que sería sustituir la Constitución, eliminar, para reemplazarlo por otro cuerpo, el Consejo Superior de la Judicatura. Francamente me parece que eso tiene algo de pequeñez.