Ante la declaratoria de inexequibilidad de la Función de Advertencia que utiliza la Contraloría General de la República, el Contralor Edgardo Maya Villazón manifestó hoy que espera la publicación de la totalidad del fallo, para hacer un pronunciamiento de fondo, pues por ahora solo se ha conocido el comunicado de prensa de la Corte Constitucional.

Sin embargo, añadió, “la Contraloría necesita el Control de Advertencia para intervenir en casos excepcionales, como lo hizo en su momento el Contralor Antonio Hernández Gamarra para evitar que se incurriera en un enorme detrimento para la Nación con la venta de Telecom o como se hizo hace unas semanas en el caso del Túnel de la Línea. Además, no tiene carácter obligatorio en ninguna circunstancia”.

Por medio del Comunicado No. 9, de marzo 10 y 11 de 2015, la Corte Constitucional anunció que mediante Sentencia C-103/15, de marzo 11, con ponencia de la magistrada María Victoria Calle Correa, declaró inexequible el numeral 7 del artículo 5º  del Decreto 267 de 2000, “Por el cual se dictan  normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.

La norma declarada inexequible permite a la CGR aplicar la llamada Función de Advertencia: “Advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometen el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados”.

De acuerdo a las razones expuestas en su Comunicado, para la Corte Constitucional la Función de Advertencia constituye un control fiscal previo, lo que fue prohibido por la Constitución de 1991, que estatuyó que el control de la CGR debe ser posterior, para evitar la coadministración.

Según la Corte, la Función de Advertencia “constituye una modalidad de control previo, ya que por definición se ejerce antes de que se adopten las decisiones administrativas y concluyan los procesos que luego (como lo reconoce la propia norma) también serán objeto de control posterior”.

La decisión de inexequibilidad tuvo el salvamento de voto de los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, que consideraron que el precepto acusado era exequible, dado que existía una correcta orientación jurisprudencial sobre la Función de Advertencia de la CGR  en la sentencia C-967 de 2012, que tuvo ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio, el cual a su vez en esta oportunidad anunció la presentación de una aclaración de voto en relación a algunos fundamentos de la decisión.

En concepto del 6 de octubre de 2014, el Procurador General de la Nación, Alejandro Ordoñez Maldonado, solicitó a la Corte declarar exequible la Función de Advertencia.

La demanda contra la norma que creó la Función de Advertencia de la CGR fue presentada por la jurista Marcela Monroy el 25 de julio de 2014, fecha en la cual no había tomado posesión de su cargo el actual Contralor General de la República, Edgardo Maya Villazón.

Desde su posesión, el 5 de septiembre de 2014, el Contralor Maya ha hecho uso de la Función de Advertencia una sola vez, a raíz de los problemas suscitados con el contrato de construcción del Túnel de la Línea.

Salvamentos de voto y sentencia C-967 de 2012

En su salvamento de voto, los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo señalaron que la Sentencia C-967 de 2012 había orientado una jurisprudencia acertada  de la Corte en relación con la Función de advertencia de la CGR, pues en la misma se parte de un entendimiento amplio e integral de la función de vigilancia y control fiscal de la Contraloría, y se entiende la Función de Advertencia como legítima y válida desde el punto de vista constitucional.

Señalaron los dos magistrados que la facultad de advertencia de la Contraloría sobre operaciones o procesos en ejecución es conforme a la Constitución por cuanto no constituye una modalidad de control, ni por tanto un control previo, toda vez que no implica una intervención o interferencia en la administración y no tiene un carácter vinculante, de manera que no contraviene el modelo de control fiscal previsto por la Carta de 1991.

Sostuvieron, además, que no se trata tampoco de una modalidad de coadministración, por cuanto la Contraloría no efectúa indicaciones sobre la manera en que debe ejecutarse el gasto público.

En su parecer, se trata de una función de carácter excepcional, derivada del principio de colaboración armónica del Estado y que cumple finalidades constitucionales legítimas, por lo que la Corte no debió hacer una interpretación restrictiva de la Función de Advertencia.

En la Sentencia C-967 de 2012, la Corte Constitucional recordó que la Carta de 1991 eliminó el control previo a cargo de la CGR para dar paso a un esquema básico de revisión posterior y selectivo centrado en el control financiero, de gestión  y de resultados, y enseguida dejó claro que:

“Coherente con ese modelo, el artículo 65 del estatuto de contratación asignó el control previo administrativo a las oficinas de control interno de cada entidad, mientras que la intervención de los organismos autónomos a cargo de velar por la gestión fiscal se ejerce con posterioridad –sin perjuicio del control de advertencia que es expresión del principio de colaboración armónica, en la medida en que apunte al cumplimiento de los fines y principios constitucionales, siempre que no implique una suerte de coadministración o injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las demás autoridades”.

La sentencia referida precisa igualmente que“…no es de recibo una hermenéutica de las normas legales encaminada a restringir o excluir el control fiscal cuando están comprometidos recursos públicos, en concreto en los procesos de contratación estatal. Por el contrario, a la luz del principio de interpretación conforme, debe entenderse que el control fiscal comienza desde el momento mismo en que una entidad o un particular disponen de fondos oficiales; incluye el proceso de manejo e inversión; y se proyecta también la evaluación de los resultados obtenidos con la utilización de esos recursos de acuerdo con el grado de realización de los objetivos trazados, es decir, con posterioridad a la finalización y liquidación de los contratos estatales”.