Nadie puede negar que la tutela ha sido uno de los grandes avances de la justicia en Colombia. Pero, así mismo, nadie puede negar que el alcance que ha venido tomando este mecanismo judicial no se imaginó al momento de su creación. Los ciudadanos estamos utilizando la tutela para cosas que no son. Hemos creído que es una especie de remedio universal para todos nuestros males y la forma de afrontar la impunidad y lentitud de la justicia.

Sin lugar a dudas, la tutela ha tenido transformaciones y avances positivos en la defensa de derechos de los individuos. Pero también ha generado que en algunos casos los jueces se extralimiten en sus decisiones. Originalmente se creó para defender derechos fundamentales de los ciudadanos cuando cualquiera de estos fuera vulnerado o amenazado por la acción u omisión del Estado. O cuando no hubiera otro mecanismo de protección y existiera un daño que pudiera ser irremediable si no se tomara una decisión inmediata. Pero lo que está pasando, y cada vez con más frecuencia, es que los jueces están tomando decisiones de carácter general y de política pública a través de sus fallos.

Lo sucedido la semana pasada con la orden judicial de realizar pruebas de coronavirus a las personas que lleguen a Colombia, es un claro ejemplo de ello. El juez que tomó la decisión no defendió con su fallo un derecho fundamental de la persona que puso la tutela. Lo que hizo el juez fue gobernar al ordenar una medida general. Esto por supuesto excede el ámbito de ese mecanismo, la protección del derecho fundamental de un individuo no puede ser utilizado para decretar que hay afectaciones en todos los ciudadanos. Además, con el agravante de hacerlo usando bases analíticas muy precarias que no se compadecen del impacto que generó su decisión.  

Es por eso que varios constitucionalistas en el país coinciden en decir que ha llegado el momento de intervenir regulatoriamente la tutela. No para frenar el impacto positivo de la misma, sino para señalar que cierto tipo de decisiones y problemas sólo puedan abordarse en la Corte Constitucional. De esa forma se determinaría que hay asuntos trascendentales que no se pueden decidir con un procedimiento tan sumario. Que hay temas que requieren un escenario mucho más amplio, para evitar que cualquier juez en un proceso tan breve adopte decisiones con impactos colectivos enormes.

El debate es necesario y hay que darlo. Pero, también hay algo de este episodio en particular que se debe analizar. ¿Es cierto que el desconocimiento por parte del gobierno del absurdo fallo del juez de tutela sobre las pruebas PCR es la cuota inicial para desconocer otras decisiones en el futuro?  Fue eso lo que afirmó el profesor de la universidad Javeriana y exconstituyente Gustavo Zafra Roldan. ¿Estamos frente a una mampara para desconocer fallos que le dan más duro al corazón del gobierno como las tutelas de protección del derecho a la protesta pacifica o las tutelas contra las fuerzas militares?

Si bien lo sucedido amerita una discusión sobre el desbordamiento que está sufriendo la tutela, esperemos que el gobierno no utilice este episodio para politizar la discusión y empezar un camino autoritario que desconozca la división de poderes. Se debe dar el debate con transparencia y sin agenda ocultas.