La compañía esperaba que el contrato fuera prorrogado, pero el Gobierno decidió abrir una nueva licitación que volvió a ganar la empresa. Proceso es investigado por la Procuraduría.

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No había lugar a prorrogarle el contrato al operador del dominio .CO consideró el Consejo de Estado en un nuevo capítulo de la telenovela en que se ha convertido este proceso.

En 2009 el Ministerio de las Tecnología de Información y Comunicación (Mintic) comenzó a administrar el dominio, que había estado bajo la dirección de la Universidad de los Andes, abriendo una licitación que ganó la firma .CO Internet SAS para operar durante diez años. La compañía esperaba que el contrato fuera prorrogado, pero el Gobierno decidió abrir una nueva licitación que volvió a ganar la empresa, aunque el proceso de concesión está siendo investigado por la Procuraduría.

Fallo

El Consejo de Estado, al exponer las razones por las cuales se negaron las medidas cuatelares que pretendían que se preservara el contrato de concesión del dominio de internet y la suspensión del proceso de selección del administrador del dominio adelantado por el Mintic, sostuvo que, contrario a lo argumentado por la empresa el ordenamiento jurídico colombiano y las normas internacionales no contienen un derecho expreso de prórroga ni tampoco las partes de la referida concesión así lo pactaron.

Según las solicitantes de la medida cautelar de urgencia, una de las cláusulas de la concesión no. 19 de 2009, le otorgaba, como concesionarias, el derecho a la prórroga y, por consiguiente, la primera opción para que el Gobierno negociara con ellas la prolongación de la concesión. Para el concesionario, el desconocimiento de ese pacto también contrariaba la normatividad interna y los principios del Tratado de Libre Comercio (TLC), relacionados con el derecho adquirido a la prórroga, el respeto a las expectativas del inversionista, la protección a su inversión y la imposibilidad de ser expropiado.

El Consejo de Estado, después de analizar las exigencias jurídicas, recordó que la jurisprudencia constitucional y contenciosa “de manera reiterada y sistemática han considerado improcedentes las prórrogas automáticas. Por esa razón, la decisión de prolongar o no las relaciones contractuales corresponde a la esfera discrecional, que no arbitraria, de la administración. Es en ese escenario dónde la administración determinará la conveniencia para el interés público, que fue lo que finalmente ocurrió”.

De esa forma, el Consejo de Estado consideró que no existía, preliminarmente, un derecho de prórroga que exigiera su protección precautelar; además, sostuvo que, calificar de arbitraria la decisión de no prorrogar la concesión, era prematuro con base en el material probatorio obrante.

En lo relacionado con el supuesto desconocimiento de las obligaciones contraídas en el marco del TLC, el Consejo de Estado señaló que, estando demostrado que el concesionario no tenía derecho a la prórroga por otros 10 años, está visto que la posibilidad de no mantener la concesión en el nuevo proceso de selección no afectaba ningún título que el Estado colombiano esté en la obligación de salvaguardar, de cara a los derechos adquiridos por los inversionistas en el marco del TLC.

Investigación

Hace unos 15 días la Procuraduría solicitó la suspensión de la adjudicación del dominio por presuntas irregularidades en el trámite.

A través de un comunicado, el Ministerio Público informó que le abrió investigación disciplinaria a la secretaria general del Mintic, Luisa Fernanda Trujillo, por presuntas irregularidades en el proceso de selección para la adjudicación del dominio.

En comunicación a la saliente ministra Sylvia Constaín y a la secretaria Trujillo, la Procuraduría pidió que hasta tener certidumbre sobre la evaluación económica de las ofertas y el respeto a los principios de transparencia y responsabilidad de la contratación estatal, se mantenga suspendido el proceso No. MTIC – LP -01 – 2019, para evitar la vulneración del ordenamiento jurídico y un posible detrimento al patrimonio público.

La Procuraduría busca determinar la existencia de presuntas faltas disciplinarias relacionadas con supuestos errores en la aplicación del pliego de condiciones, en lo referente al proceso de selección y evaluación de las ofertas y la asignación de los puntajes de los proponentes.

El órgano de control advirtió que una calificación equivocada puede tener efectos en el orden de elegibilidad para la adjudicación y consecuente firma del contrato.

Se ordenó la práctica de pruebas con el fin de verificar la ocurrencia de conductas presuntamente irregulares, determinar si son constitutivas de falta disciplinaria, esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometieron y el posible perjuicio causado a la administración pública.

En el comunicado, la Procuraduría precisó que la investigada podrá solicitar ser escuchada en versión libre.

Ajustes

En respuesta, la semana pasada el Mitic señaló que la firma del contrato podrá realizarse "hasta el 8 de mayo de 2020, sin perjuicio que la misma pueda ser ampliada por decisiones jurisdiccionales o de los órganos de control o cualquier otra contenida en la ley".

Ese mismo día (27 de abril) el Ministerio le envió a la Procuraduría una comunicación en la que explicó en detalle el cumplimiento estricto del pliego de condiciones al momento de evaluar las propuestas económicas, aportó como prueba las grabaciones de los tres simulacros de la audiencia virtual, así como de la audiencia de adjudicación y responde a las inquietudes expuestas por el proponente al que no se le adjudicó la operación del dominio.

Constaín reiteró su disponibilidad de aclarar cualquier inquietud sobre el proceso de licitación para la operación del dominio. Igualmente manifestó que dicha modificación se hace posible, teniendo en cuenta el periodo de transición acordada en el Otrosí al contrato de concesión actual del dominio. Así dicha modificación no pone en riesgo el servicio a los usuarios del dominio.

Audiencia

El 3 de abril el Mintic hizo la audiencia de adjudicación de la licitación MTIC-LP-01-2019, por la cual se otorgó la ejecución del contrato de operación del registro del dominio de internet de Colombia (ccTLD .CO) a la empresa .CO Internet SAS.

Según se informó entonces, el contratista seleccionado operará el registro de dominio durante los próximos cinco años previa realización del proceso de transición al nuevo modelo de operación. A futuro el Ministerio será el encargado de la administración del mismo a través de un grupo dedicado a la gobernanza de internet con personal técnico con conocimiento y capacidad de manejar y administrar el dominio. Un cambio fundamental frente al anterior contrato que contemplaba la concesión de los dos componentes: el administrativo y el operativo.

A través de este nuevo contrato el porcentaje que percibirá el país por la administración del dominio será del 81%, un valor ampliamente superior al que recibía en el modelo de concesión anterior, que estaba entre un 6% y 7%.

.CO Internet S.A.S es la empresa que desde 2010 ha tenido la responsabilidad de la promoción, administración y gestión técnica del dominio ccTLD .CO. Es una subsidiaria de Neustar, Inc. (NYSE: NSR) empresa norteamericana de tecnología, que actualmente administra directamente o provee los servicios de Registro para los dominios .US, .BIZ, AU .NYC, entre otros. Adicionalmente, Neustar opera una de las mayores redes de servidores DNS en el mundo, por la cual pasa aproximadamente el 20% del tráfico total de la Internet.

La audiencia de adjudicación se realizó por medios electrónicos y fue transmitida a través del sitio web del Ministerio, atendiendo las medidas del Gobierno nacional sobre el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas, y acogiéndose al Decreto 440 del 2020 del DNP que señala que "las entidades estatales podrán desarrollar las audiencias públicas a través de medios electrónicos, lo que conlleva no sólo a contar con las herramientas tecnológicas y el apoyo logístico para la producción de este acto, sino que estos garanticen la debida interacción entre los proponentes e interesados y con la Entidad”.