Cada 34 segundos se presenta un recurso por violación al derecho a la salud ¿Por qué no se acaba la “tutelitis” en Colombia? ¿Le faltan “dientes” a los fallos? ¿Es necesaria una jurisdicción especializada? ¿Será necesario un borrón y cuenta nueva en todo el sistema? La presidenta de la Corte Constitucional, magistrada Gloria Stella Ortiz, responde y plantea las soluciones para acabar con esta problemática

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EL NUEVO SIGLO: ¿Por qué no disminuye sustancialmente la llamada “tutelitis” en salud?

GLORIA STELLA ORTIZ: Las causas de que no disminuya el número de tutelas que reclaman el derecho a la salud son varias, pero yo resaltaría dos. La primera es que el recurso a la tutela evidencia una mayor confianza de los ciudadanos en los jueces que en las autoridades administrativas del sistema o los prestadores en salud. Esto no es necesariamente algo negativo, pero mientras que los ciudadanos perciban que la Superintendencia o las EPS no brindan respuestas oportunas, muy seguramente seguirán recurriendo a la acción de tutela.

La segunda es la percepción de los agentes del sistema de salud acerca de la tutela misma. El hecho de que una buena parte de las acciones de tutela en salud (ocho de cada 10 tutelas) se trate de prestaciones incluidas en el Plan de Beneficios en Salud indica que los actores del sistema ven a la acción de tutela como un paso o trámite que debe agotarse necesariamente para obtener cualquier medicamento, examen u otra tecnología en salud. El número de tutelas por violación del derecho a la salud no disminuirá si los actores del sistema no cumplen oficiosamente las obligaciones que tienen a cargo sin que necesariamente intervenga la orden de un juez.

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ENS: Según la Defensoría del Pueblo cada 34 segundos en Colombia se presenta una tutela por violación al derecho a la salud ¿Se podría decir, entonces, que de poco sirvió haber elevado la salud a derecho fundamental, según la ley estatutaria?

GSO: Es cierto que el porcentaje de tutelas de salud del total de tutelas interpuestas año a año no ha disminuido luego de la expedición de la Ley Estatutaria en Salud. Por ejemplo, en 2015 ese porcentaje fue 24,61% y en 2016 fue 26,57%. Sin embargo, eso no quiere decir que la Ley Estatutaria no haya tenido ningún efecto y, por el contrario, considero que su expedición ha tenido impactos positivos que no se pueden menospreciar.

La Ley Estatutaria es el punto de partida para el diseño de políticas públicas en la materia que no podrían diseñarse con la resolución caso a caso de acciones de tutela, pero que refleja las reglas que se han derivado de la jurisprudencia. También contiene herramientas que se dirigen a garantizar la sostenibilidad del sistema de salud, a priorizar y focalizar el gasto público en el sistema e incluso para ejercer un control eficiente sobre el uso de los recursos parafiscales.

De manera que, sin desconocer los retos del Sistema de Salud, tengo una evaluación positiva del impacto que ha tenido la Ley Estatutaria. Un ejemplo de esto es la concepción de las exclusiones en el nuevo Plan de Beneficios, se parte de que este contiene todas las prestaciones con excepción de las que están expresamente excluidas, eso es un cambio determinante en cómo se piensa la salud en nuestro país.

¿Más dientes?

ENS: Para algunos críticos, la persistencia de la “tutelitis” evidencia que poco caso se hace a los miles de fallos de la Corte respecto de la salud ¿Qué opina? ¿Le faltan más “dientes” a estos fallos?

GSO: No comparto ese panorama de la ineficacia de los fallos de tutela. En cambio considero que eso que denominan “tutelitis” la muestra de que la constitucionalización y el respeto por las reglas jurisprudenciales de la Corte es un proceso gradual de acatamiento de la doctrina constitucional que requiere tiempo y coordinación de los múltiples actores del Sistema de Salud.

En ese sentido, antes que “dientes”, los jueces necesitan del concurso de los otros agentes involucrados en el Sistema para que la Constitución y el derecho a la salud, en particular, sean una realidad. Esto no se logra con otorgar mayores facultades sancionadoras a los jueces, sino con mejor interlocución de la Corte con los ministerios, la Superintendencia de Salud, las EPS, los prestadores de salud, hospitales y demás actores.

ENS: El Ministro de Salud dijo esta semana que en 2018 cerca de 25 millones de personas accedieron a servicios de salud y el 99,2% lo hizo sin tutela, lo que evidencia una mejora del sistema ¿Será, entonces, que muchas personas ni siquiera intentan acudir a la vía normal y van directo a la tutela?

GSO: Esos datos muestran los grandes avances en el funcionamiento del sistema de salud y que, aun cuando el número de tutelas sigue siendo muy alto, a la mayoría de las personas se les está garantizando su derecho a la salud sin necesidad de la intervención del juez de tutela. No obstante, acudir a la tutela ha sido históricamente la única forma de acceder al goce de este derecho, entonces se trata de un cambio de cultura que debe darse a partir del buen funcionamiento del mismo sistema.

ENS: En el último proyecto de reforma a la justicia –hundido- se planteaba la posibilidad de que las sentencias de unificación proferidas por las Altas Cortes obligaran a los jueces y se agilizara así la justicia… ¿Un cambio así tendría algún impacto para disminuir la “tutelitis” en salud?

GSO: No necesariamente. Independientemente de la existencia de la reforma las sentencias de unificación proferidas por las Altas Cortes actualmente son de obligatorio cumplimiento. En tal sentido, en este momento la regla general es la uniformidad de los fallos en relación con los asuntos que se hayan unificado. Sin embargo, esto no incide en el número de tutelas que reclamen la violación del derecho a la salud.

El verdadero cambio que conduciría a la reducción de las tutelas en salud es que las EPS e IPS al momento de responder las solicitudes de servicios y medicamentos que los usuarios hacen respeten las reglas sentadas en la jurisprudencia sin la necesidad de intervención del juez constitucional. Muy seguramente esta transformación sí representaría un factor de disminución de las tutelas que llegan por el derecho a la salud.

¿Jurisdicción especializada?

ENS: ¿Una solución a toda esta problemática de tutelas en salud no podría ser la creación de unos jueces y magistrados especializados en este recurso de amparo?

GSO: Una medida similar ya está contemplada en las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia de Salud. No obstante, la Superintendencia no tiene la capacidad para asumir esa tarea, por falta de recursos humanos, entre otros. Sin embargo, si la apuesta es por buscar una solución al problema de que las personas tengan que recurrir a la tutela para reclamar prestaciones que en principio deben ser reconocidas sin que medie una orden judicial, considero que la creación de nuevos jueces no es la solución. Antes que pensar en la creación de nuevos jueces las soluciones deberían dirigirse a mejorar la oportunidad y calidad de la labor que les compete a las EPS e IPS.

ENS: También podrían agravarse las sanciones por desacato de tutelas ¿No sería esta una buena alternativa para sentar precedentes sobre el cumplimiento de los mandatos de cada recurso individual y sentar un precedente general que alerte a todos los actores del sistema?

GSO: El goce efectivo del derecho a la salud requiere que se ponga en marcha todo un conjunto de medidas por parte de los jueces, pero también del Ministerio de Salud, de las autoridades de inspección y vigilancia, de los organismos de control entre muchos otros; y los incidentes de desacato pueden ser el último recurso ante la ineficacia de todas las demás acciones disponibles. En ese sentido, aunque puede ser una alternativa, debería siempre considerarse todo un abanico de posibilidades antes de estimar que la solución adecuada para que el derecho a la salud en Colombia sea una realidad es promover en forma generalizada incidentes de desacato.

ENS: Esta semana, a raíz del informe de la Defensoría, hubo quienes propusieron que la Corte declarara un “estado de cosas inconstitucional” alrededor de la crisis en el sector salud, dictando medidas de ajuste extraordinario ¿Qué tan viable es ello?

GSO: Yo no puedo pronunciarme sobre decisiones que posiblemente lleguen a la Corte en algún momento.

Reto mayor

ENS: ¿Qué tan garantista o restrictivo, en materia de derechos fundamentales, en materia de citas, tratamientos y medicinas se puede considerar nuestro sistema de salud?

GSO: Si nos basamos en las cifras presentadas por la Defensoría del Pueblo podemos decir que, precisamente, los tratamientos, los medicamentos y las citas médicas con especialistas son las tres prestaciones más solicitadas en las acciones de tutela de salud en 2018. Sin embargo, los datos de la Defensoría también muestran que el comportamiento del Sistema de Salud respecto de estas prestaciones no es el mismo.

Por ejemplo, en comparación con las tutelas interpuestas en 2017 las solicitudes de tratamientos y citas médicas con especialistas se incrementaron, mientras que las solicitudes de medicamentos disminuyeron. Sin embargo, es un hecho que la garantía de estas prestaciones aun constituye el mayor reto para el goce efectivo del derecho a la salud.

ENS: Hay quienes dicen que el problema no es el alud de tutelas sino que la arquitectura misma del sistema de salud, con EPS, IPS, unidad de pago por capitación, POS, régimen subsidiado o contributivo… es inviable ¿No será que por vía de tutela se trata de corregir judicial pero inútilmente un sistema que no funciona y es mejor borrón y cuenta nueva?

GSO: Yo no soy experta en políticas públicas ni me corresponde valorar el sistema de salud en general. Indudablemente, el número de tutelas es una muestra del problema que enfrenta el país y los temas que abordan deberían ser un insumo valioso para aquellos expertos que están llamados a solucionar esta situación.

En lo que coincido con la pregunta es que la resolución caso a caso de las acciones de tutela no es el mecanismo más eficiente para proponer en forma integral una reforma a nuestro modelo de atención en salud. Con esto no quiero decir que la solución sea impedir que los ciudadanos acudan a la justicia para proteger sus derechos, sino que las soluciones deberían surgir de la política pública que debería abarcar la complejidad del problema.