La intención de ponderar o relativizar el derecho a la consulta previa apunta a ser uno de los debates más álgidos en el Congreso este año.

Una vez más en el Parlamento se le meterá diente a un tema que siempre genera mucha polémica por, de un lado, están las comunidades étnicas exigiendo que no se les vulnere el derecho a ser consultados sobre proyectos que afecten sus territorios y, de otro, la presión que generan no pocas obras que quedan frenadas porque no se consigue ese visto bueno de manera rápida y equilibrada.

Cambio Radical ha sido, desde hace varios años, abanderado de la necesidad de regular el proceso de consulta previa. Varias iniciativas ha radicado en ese sentido, la última de ellas en octubre pasado.

Precisamente ayer el proyecto, que empezará su discusión en la Comisión Primera de la Cámara, tuvo audiencia pública. A hoy cuenta con un grupo de ponentes coordinado por David Ernesto Pulido (Cambio Radical) e integrado por Alfredo Deluque (La U), Nilton Córdoba (Partido Liberal), Juan Carlos Wills (Partido Conservador), Álvaro Hernán Prada (Centro Democrático), Juanita Goebertus (Alianza Verde), Germán Navas (Polo Democrático), Ángela María Robledo (ex Colombia Humana) y Luis Alberto Albán (Comunes).

De entrada, como se dijo, la polémica es muy alta. Por ejemplo, el senador Feliciano Valencia y el representante Abel David Jaramillo, ambos del Movimiento Alternativo Indígena y Social (MAIS), ni siquiera consideran que el Congreso sea el escenario para dar la discusión, argumentando que esto desconoce los escenarios de autoridad y autonomía de los indígenas.

“Las comunidades y pueblos indígenas cuentan con organizaciones y espacios de diálogo de gobierno a gobierno para concertar cualquier medida legislativa o administrativa que afecte nuestros territorios, usos, costumbres y prácticas”, dijeron Valencia y Jaramillo a través de un comunicado y así lo ratificaron ayer en la audiencia.

Le puede interesar: Comisiones séptimas definen suerte de la reforma a la salud

“No es absoluto”

En la otra orilla también hay argumentos de peso. En la exposición de motivos los legisladores de Cambio Radical plantearon que “ciertamente, siendo la consulta previa un derecho fundamental, no es absoluto; por tal razón hacen parte del proyecto criterios de ponderación que permitan legítimamente analizar el derecho regulado con los restantes valores constitucionales. Para tal efecto, se establecen criterios de ponderación como: las propuestas establecidas por el pueblo; la garantía de sus derechos fundamentales; la convivencia y la solidaridad; el interés general y la posibilidad de adoptar políticas públicas”.

“En el mismo sentido”, agregaron, “acorde a lo señalado por la jurisprudencia constitucional, la relativización del derecho fundamental implica que la consulta no puede generar un veto, por tal razón la no consecución de un acuerdo no impide que el Estado tome una decisión respecto de la medida. Esta característica permite la decisión última sobre la materialización de la medida recaiga en el Estado. En efecto, el Estado mantiene la competencia para establecer sus políticas públicas, sometiéndolas a la decisión del pueblo afectado en búsqueda de una concertación; en el evento de que esta no se dé, aún existe la posibilidad de ejecutar la medida tomada con las salvaguardas necesarias para garantizar los derechos defendidos por la consulta previa”.

“Un principio esencial establecido en el proyecto”, acorde con el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), “es la necesidad de enrutar los procedimientos en el consenso y la concertación, como objetivo esencial. Todo el proyecto gira en torno a la búsqueda del consenso.

Según la exposición de motivos, dicho Convenio “es explícito en manifestar, como uno de los objetivos primordiales de la consulta previa, el consenso entre quien pretende la medida y los pueblos. De esta manera, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior está instituida como un ente administrativo especializado en facilitar y conciliar los intereses de quienes intervienen en el proceso”.

Lea además: Plan de austeridad debe ahorrar mínimo $15 billones: Uribe

Criterios

Hay otros aspectos del proyecto llamados a ser ampliamente debatidos. Uno de ellos es el referente a la definición de la comunidad que debe ser consultada. “Aunque el Convenio 169 de la OIT radicó el derecho de consulta previa en los pueblos indígenas, la Corte Constitucional ha ampliado dicha protección a otros grupos étnicos como los afrocolombianos, los tribales, los palenqueros, roms y raizales, titularidad que acoge el proyecto. En este orden de ideas, se señalan unos criterios de origen jurisprudencial, con el fin de poder identificar el pueblo que se encuentre afectado con una medida. En consecuencia, se ponen de manifiesto, entre otros: la auto identificación y el vínculo comunitario; los estilos tradicionales de vida; la cultura y el modo de vida diferente; la organización social y las costumbres propias y las normas tradicionales”.

“Sin embargo”, destacaron los parlamentarios, “el proyecto diferencia los titulares del derecho fundamental de consulta previa de los sujetos intervinientes en este tipo de procesos, para señalar que tanto los titulares, como las entidades públicas y los particulares pueden intervenir”.

En ese contexto el proyecto, aunque la jurisprudencia constitucional ha optado por referirse a los grupos protegidos como “comunidades”, acoge la terminología señalada por el Convenio, que al referirse a estos opta por la determinación de “pueblos”.

Sin veto

Otro punto de controversia se encuentra cuando, obedeciendo a la Corte que “ha exigido al Estado establecer unas etapas mínimas del proceso que concuerden con las exigencias señaladas por el Convenio y por la jurisprudencia constitucional”, el proyecto instituye cuatro etapas del proceso de consulta previa: 1. Certificación de presencia de pueblos y/o comunidades; 2. Pre-Consulta; 3. Consulta Previa y Protocolización del Resultado; y 4. Seguimiento de Acuerdos y Cierre de la Consulta Previa.

Al desarrollar los respectivos conceptos, los legisladores reiteran que “aunque el proceso de consulta previa ideado en el proyecto está soportado sobre la base de la obtención de un consenso con el pueblo afectado, la jurisprudencia constitucional ha señalado que dicho derecho al no ser absoluto no puede constituir una especie de veto en la toma de decisión legítima por parte del Estado respecto de la ejecución de la medida. Así las cosas, en el evento de que no se logre el consenso, el Estado cuenta con la facultad de determinar si opta o no por ejecutar la medida. Lo que no puede pasar, es que exista una indefinición al respecto. Por lo tanto, el proyecto contempla un plazo para que la entidad pública del orden nacional determine si ejecuta o no la medida, de todas formas, garantizando los derechos de los pueblos impactados”.

Sin consulta

Además, “el proyecto define claramente, como lo ha solicitado la Corte, aquellos casos en los cuales no se está en presencia de un proceso de consulta previa y cuáles medidas no requieren ser sometidas a dicho procedimiento. En consecuencia, y respecto de la primera opción, se ha indicado que no constituyen consulta previa los procesos que se limiten a dar información formal sobre la medida a aplicar; aquellos realizados luego de la ejecución de la medida; donde se realice el proceso participativo con representantes ilegítimos del pueblo; se limiten a reuniones formales entre los representantes de los sujetos intervinientes y aquellos surtidos con pueblos no reconocidos ni certificados, entre otros”.

“No deberán ser consultados de manera previa, medidas que el mismo pueblo pretenda desarrollar; las actividades de mantenimiento y rehabilitación de infraestructura o proyectos que ya hayan surtido de inicio el proceso de consulta previa; las actividades desarrolladas por la Fuerza Pública que en aras de sus funciones constitucionales tienen competencia en todo el territorio nacional y las actividades de salud, salvaguarda de derechos humanos o atención de desastres naturales, que por ser de interés superior y general no requieren un consentimiento previo, entre otras”.