No es adecuado extender la Ley de Garantías a otras figuras jurídicas, dice la Oficina Jurídica de cartera

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No es cierto que un contrato de APP no se pueda firmar faltando 100 días para que se acabe el periodo presidencial, le respondió el Ministerio de Cultura a la alerta de la Procuraduría General de la Nación sobre que no se puede firmar una APP durante la Ley de Garantías.

El documento jurídico presentado por la Procuraduría expresa que “ni el Ministerio de Cultura ni el jefe de Estado pueden firmar una asociación de este tipo, faltando tan solo 100 días para que acabe el período presidencial. Si quisiera hacerlo, de acuerdo con lo que dice la Ley 996 de 2005, debería haber firmado el contrato cuatro meses antes de salir del cargo”.

Y se remite jurídicamente a la Ley 996 de 2005, artículo 33, inciso primero, según el cual “durante los cuatro meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado”, anotando que la Ley 1150 de 2007, artículo 2, señala que la contratación directa “procede única y exclusivamente frente a las causales previstas en la ley, por lo tanto, su aplicación es restrictiva. Y señala el documento expedido por la Oficina Jurídica del Ministerio”.

Pero según Mincultura, “la APP de iniciativa privada no puede asimilarse al modelo de contratación directa”. El Ministerio dijo que “la contratación directa es una modalidad de selección bajo la cual no media una convocatoria pública para la escogencia del contratista”, citando la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Así indicó que “para los efectos de la Ley de Garantías, y dada su finalidad, el enunciado contratación directa es sinónimo de cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes, (…).

Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la ley, tales como, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese periodo preelectoral de que trata la disposición pueden las entidades públicas seguir contratando bajo estos sistemas”.

El Mincultura también trajo a colación a la Corte Constitucional que en una providencia expuso que “las dos modalidades de APP (de iniciativa pública o privada) están sometidas a sistemas de selección objetiva y están regidas por el principio de libre concurrencia; es decir, que pueden participar una multiplicidad de oferentes y serán evaluados bajo los mismos parámetros de selección”.

El Ministerio aclara

Como lo publicó EL NUEVO SIGLO, el Ministerio convocó públicamente a terceros y autoridades que pudieran tener interés en el proyecto a una Audiencia pública con el propósito de recibir las sugerencias y comentarios sobre el mismo, y que se llevó a cabo el 14 de julio de 2017.

Todos los datos que garantizarían la participación de terceros interesados se publicaron en el Sistema Electrónico de Contratación Pública (Secop) y la convocatoria se encuentra abierta, precisó Mincultura, agregando que se amplió el plazo para que terceros interesados presenten sus propuestas atendiendo la observación de un posible tercero interesado.

En resumen, comentó el Ministerio, los procesos de contratación de APP de iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos no están sometidos a las reglas de contratación directa (normas que además son restrictivas y taxativas).

La publicación del acuerdo, los estudios, la minuta del contrato y sus anexos en el Secop, acompañada de las condiciones que deben cumplir eventuales interesados en participar en la ejecución del proyecto, implican claramente una convocatoria pública que se enmarca en los principios de la función administrativa y deber de selección objetiva, desarrollado a través de la libre concurrencia con la posibilidad de participación de terceros interesados (pluralidad de oferentes); requisitos estos que no se observan bajo la modalidad de contratación directa.

Y señala Mincultura que el procedimiento para la adjudicación de un contrato de concesión bajo el esquema de APP de iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos, como es el caso, conlleva un proceso de selección de carácter abierto, público, imparcial, transparente y objetivo; que dista de las características particulares de la contratación directa a que hace referencia la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o cualquier tipo de contratación donde no medie convocatoria pública.

En conclusión, para Mincultura no es adecuado extender la restricción a otras figuras jurídicas tales como la APP de iniciativa privada.